Pendant trop longtemps, la question de l’éducation des femmes et des
hommes à l’égalité de genre a été pensée comme faisant partie de la
sphère privée. En vertu de la « distinction public / privé », elle était vue comme ne devant pas
être régulée par l’État. Lorsque les femmes étaient reléguées à la
sphère privée et intervenaient peu dans la sphère publique, de
nombreuses sources d’oppression et d’inégalités de genre étaient
politiquement invisibles et donc ignorées.
Alors que les femmes interviennent aujourd’hui beaucoup plus dans la
sphère publique, certaines formes de discrimination insidieuses y sont
considérées comme acceptables car découlant de la culture voire même de
l’inné. Dans son rapport annuel sur l’état des lieux du sexisme en
France, intitulé « S’attaquer aux sources du sexisme », le Haut Conseil à l’Égalité entre
les femmes et les hommes (HCE) remet en question cette distinction
public / privé en appelant les pouvoirs publics à agir au sein de la
sphère considérée comme « privée ». Le HCE reconnaît que la famille est
l’un des incubateurs les plus puissants du sexisme, à travers la
répartition inégale des tâches domestiques, l’éducation genrée des
parents et l’exposition à des jouets genrés. Ces biais issus de la
socialisation primaire sont reproduits (voire amplifiés) à l’école, lieu
de la socialisation secondaire, du fait de l’absence de réelle politique
féministe dans l’éducation nationale. Enfin, le troisième incubateur du
sexisme est, selon le Haut Conseil, internet : la liberté d’expression
illimitée que permettent les réseaux sociaux peut amplifier les
discriminations et le harcèlement envers les catégories déjà
discriminées que sont notamment les femmes et
les personnes racisées. Les recommandations émises par le
Haut Conseil sont en adéquation avec ces constats, notamment en ce qui
concerne le volet « éducation ». Le Conseil recommande par exemple que
tous les enseignants soient formés aux différentes formes de
discrimination, même les plus subtiles, entre les filles et les garçons,
et que les élèves, filles mais surtout garçons, soient très tôt
sensibilisés à cette question.
Si les « ravages de l’industrie pornographique » ne sont
que très rapidement évoqués par ce rapport, c’est parce que le Haut
Conseil a par ailleurs dédié à ce sujet crucial un rapport entier,
intitulé « Pornocriminalité. Mettons fin à l’impunité de l’industrie
pornographique ». Ce rapport, particulièrement
difficile à lire du fait des violences sexistes, sexuelles et racistes
qu’il décrit, se compose de trois parties. La première met en avant le
continuum des violences sexistes et potentiellement racistes ou
homophobes qu’entraîne la pornographie : violences sexuelles non
consenties, parfois pédocriminelles ; provocations à la haine raciale du
fait de la soumission, l’animalisation ou la fétichisation des personnes
racisées ; et surtout impact de la pornographie sur nos représentations
de la sexualité ainsi que sur les rapports hommes / femmes. Dans cette
partie, le Haut Conseil reprend à son compte les développements de
Catharine McKinnon et Andrea Dworkin, (dont il résume la pensée et les
engagements dans la troisième partie) qui plaidaient pour une
interdiction complète de la pornographie en droit états-unien. Face aux
lobbys de l’industrie pornographique, qui utilisèrent l’argument de la
liberté d’expression pour s’opposer à la « censure » de leur plateforme,
McKinnon invoque Austin et sa théorie de l’énoncé performatif pour expliquer que la pornographie
ne fait pas que dire, ou montrer. Elle a aussi des conséquences directes
sur le réel, elle le modifie. Puisque les jeunes y sont aujourd’hui
exposés à partir de 10 ans (en moyenne), la pornographie a en effet le
pouvoir de forger l’expérience sexuelle des adolescents et donc de
permettre l’avènement dans le réel de ce qu’elle prétendait seulement
montrer de manière fictionnelle. La deuxième partie du
rapport revient sur les comportements illégaux les plus graves de
l’industrie pornographique : il s’agit notamment de faits pouvant être
caractérisés de « viols en réunion », « traite d’être humain »,
« pédocriminalité ». Malgré ces faits particulièrement graves,
l’impunité de l’industrie pornographique demeure et c’est la force de ce
rapport que de démontrer, dans sa troisième partie, les différentes
techniques juridiques et rhétoriques permettant de « neutraliser »
l’application du code pénal dans ce secteur. En plus de l’argument de la
liberté d’expression déjà évoquée, le rapport décrit l’utilisation par
les industriels du contrat comme une arme de « coercion ». En faisant
croire aux femmes qui ont signé un « contrat » qu’elles ont renoncé à
leur liberté de refuser de se plier aux actes sexuels, les producteurs
se protègent contre les accusations de viol et de proxénétisme, alors
même que la signature d’un contrat n’exonère pas des obligations de
droit pénal. En réalité, en vertu de l’article 1128 du code civil,
nombre des contrats de l’industrie pornographique devraient être
considérés comme nuls puisque leur objet serait contraire à l’ordre
public. Il n’est en effet pas possible de contracter sur l’acte sexuel,
car par définition, on doit, sous peine de qualification de viol,
pouvoir retirer son consentement à tout moment lors d’un tel
acte.
Le rapport met aussi en avant la responsabilité de Pharos, le
portail officiel du signalement de contenus illicites de l’internet,
dans l’inapplication du droit pénal à l’industrie pornographique. En
vertu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique de
2004 (LCEN), les hébergeurs de contenus et les
éditeurs sont présumés ignorer l’existence de contenus illégaux postés
sur leur plateforme. À ce titre, leur responsabilité ne peut être
engagée. Cette irresponsabilité tombe si l’hébergeur a été informé du
caractère manifestement illicite du contenu en cause et s’il n’a pas agi
pour retirer un tel contenu. Le rapport du HCE pointe l’inaction de
Pharos, pourtant « signaleur de confiance », dans le signalement des
contenus manifestement illicites (c’est à-dire de provocation à la
haine, à la discrimination ou à la violence en raison du sexe ou de la
race) et l’impossibilité subséquente d’agir en justice pour engager la
responsabilité de l’éditeur. En ce qui concerne les contenus
pédopornographiques, Pharos possède même le pouvoir d’ordonner leur
blocage ou leur retrait en vertu de l’article 6-1 de la LCEN. Pourtant,
Pharos adopte une interprétation extrêmement restrictive de la
pédopornographie, se restreignant aux enfants prépubères. Sur l’année
2021, Pharos n’a ordonné le blocage d’aucun contenu
pédopornographique.
Étant donné les subterfuges juridiques utilisés par les
plateformes et les producteurs de pornographie pour neutraliser
l’application du code pénal, il n’est pas étonnant que ceux-ci utilisent
aussi l’argument lochnerien du « laissez faire »
et de la libre circulation pour s’opposer à toute régulation permettant
de rendre plus sûre l’utilisation de leurs services. C’est notamment le
cas dans l’affaire dont a eu à connaître le Conseil d’État début 2024. Par une loi du 30 juillet
2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales, le
législateur a entendu renforcer la protection des mineurs face aux
images et vidéos pornographiques. Il s’agissait notamment de renforcer
l’effectivité de l’article 227-24 du code pénal qui condamne la
diffusion d’un message pornographique lorsque le message est susceptible
d’être perçu par un mineur. Jusqu’à présent, les éditeurs de
pornographie en ligne se protégeaient de cette infraction grâce à une
simple déclaration de majorité pour les utilisateurs des sites en
question. L’article 22 de la loi de 2020 prévoit que cette infraction
est caractérisée même lorsque le mineur a déclaré avoir plus de 18 ans,
et l’article 23 permet au président de l’ARCOM d’adresser aux éditeurs
de services des mises en demeure lorsque ceux-ci violent l’article
227-24 du code pénal, leur enjoignant de prendre toutes les mesures de
nature à empêcher l’accès des mineurs aux contenus incriminés. Ces
nouvelles dispositions doivent pousser les éditeurs de service à mettre
en place un système permettant de contrôler effectivement l’âge de leurs
utilisateurs. Elles sont évidemment susceptibles de remettre en cause le
modèle économique des éditeurs de pornographie, et ce pour deux raisons.
D’abord, ces mécanismes de contrôle coûtent cher, or le modèle
économique de ces entreprises repose en partie sur l’externalisation des
effets négatifs, c’est-à-dire le fait de faire des profits sans avoir à
investir eux-mêmes dans des mécanismes de modération. Ensuite, on a vu
que le modèle économique de ces entreprises repose en partie sur
l’ineffectivité des prescriptions du code pénal, dont celles qui
interdisent l’accès des mineurs aux contenus pornographiques. Les
sociétés requérantes, qui contestaient le décret d’application de cette
loi, arguaient de l’incompatibilité de la mesure avec la directive
2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des
services de la société de l'information, et notamment du commerce
électronique. L’article 3 de cette directive interdit aux États membres
de prendre des mesures relevant du domaine coordonné et restreignant la
libre circulation des services de la société de l’information provenant
d’un autre État membre. Cette interdiction ne s’applique pas si les
mesures sont nécessaires pour l’ordre public (en particulier la
prévention des poursuites en matière pénale, notamment la protection des
mineurs) et si cet État membre a préalablement demandé à l’autre État
membre dont l’éditeur est originaire de prendre les mesures nécessaires
à la cessation de ces entraves. Dans cette affaire, le Conseil d’État
considère que les associations féministes « Osez le féminisme » et le
« Mouvement du Nid » justifient, par leur objet statutaire, d’un intérêt
suffisant au maintien du décret attaqué. Le Conseil d’État, comme le
Haut Conseil à l’Égalité entre les femmes et les hommes, fait donc un
lien direct entre lutte contre l’accès par les mineurs à la pornographie
et féminisme ; leurs tierces interventions sont donc recevables. A
première vue, le Conseil d’État ne suit toutefois pas leurs
observations. Les associations soutenaient que « la mesure
qui consiste à interdire l’accès aux contenus à caractère pornographique
aux mineurs n’entre pas dans le champ du domaine coordonné » et ne
restreint donc pas la liberté de circulation car elle ne concerne ni
l’accès des opérateurs à l’activité de ce service, ni l’exercice de
l’activité du service. Le Conseil d’État décide de poser une question
préjudicielle à la Cour de Justice, dont la formulation est
particulièrement intéressante. Après avoir demandé si des dispositions
du droit pénal relative aux mineurs doivent être considérées comme
relevant du domaine coordonné, le Conseil met en exergue la potentielle
contradiction entre une conception étendue de la liberté de circulation
des éditeurs de service avec la protection de la dignité humaine
et de l’intérêt supérieur de l’enfant, garantis par la charte des droits
fondamentaux et par le texte de la CEDH. Il semble indiquer à la Cour
que de potentielles mesures individuelles prises par l’État membre dont
relève l’éditeur de service ne seraient pas suffisantes à protéger
effectivement de tels droits. Le Conseil d’État n’est pas
lochnérien.
Dans une importante décision en date du 17 mai 2024 rendue
à propos de la Loi Visant à sécuriser l’espace numérique, le
Conseil constitutionnel a également rejeté le grief
d’inconstitutionnalité concernant les dispositions d’une loi de 2024 qui
renforce encore les obligations pesant sur les éditeurs de services
pornographiques pour la limitation des services aux mineurs. Le Conseil a toutefois
censuré de nombreuses dispositions de la loi en considérant qu’elles
étaient trop attentatoires à la liberté d’expression. Il s’agit
notamment de l’article 19 de la loi qui créait un « délit d’offense » et
punissait d’un an d’emprisonnement le fait de diffuser en ligne tout
contenu qui soit, portait atteinte à la dignité d’une personne ou
présentait à son égard un caractère injurieux, dégradant ou humiliant
soit, créait à son encontre une situation intimidante, hostile ou
offensante. Pour déclarer cet article contraire à l’article 11 de la
DDHC, le Conseil retient qu’il existe déjà des sanctions pénales pour
réprimer de telles offenses, s’appliquant aussi aux propos émis sur ce
medium de communication. Dans un second temps, le Conseil retient,
justement à notre sens, que les dispositions de l’article 19 ainsi
rédigées font dépendre la caractérisation du délit d’éléments subjectifs
« tenant à la perception de la victime ». Il est tout à fait
souhaitable de réprimer les discours de haine sur internet qui peuvent,
comme de nombreux auteurs l’ont montré, faire plus que dire, en
modifiant aussi le réel, notamment en sapant le principe d’égalité à la
base de nos discussions dans les sociétés démocratiques. Dans son livre Le
pouvoir des mots, Judith Butler
alerte toutefois sur le risque de laisser au juge le pouvoir de définir
ce qui relève du dicible ou de l’indicible, notamment pour les personnes
appartenant à des catégories déjà discriminées. L’instrumentalisation
des lois censées protéger les minorités, dont les femmes, peut en effet
mener à leur silenciation, dans la mesure ou les personnes non
discriminées invoqueraient un ressenti « hostile ou offensant » pour
faire taire les contestations. À cet égard, le discours du juge qui
reconnaîtrait à telle ou telle personne non dominée le caractère
d’offensée par le discours d’une personne dominée aurait un effet
performatif encore plus dangereux.
La théorie de Butler trouve d’ailleurs une application
intéressante dans la décision du 7 septembre 2023 portant
modification du règlement intérieur national de la profession d'avocat,
qui interdit aux avocat(e)s de porter un signe distinctif avec la robe
pendant l’audience. La formulation, qui se veut certes neutre au regard
du genre ou de la religion, touche en premier lieu les femmes musulmanes
voilées. L’extension de la logique de la « neutralité » à la profession
d’avocat(e) est acceptée ici notamment parce que le voile islamique est
considéré par certains comme une pratique sexiste. Le féminisme, cause
importante s’il en est, peut donc mener, du fait de sa « définition
officielle » par un public qu’on imaginera majoritairement homme et
blanc, à la silenciation des femmes musulmanes voilées, sommées de
choisir entre ne pas plaider ou renoncer à leurs pratiques de la vie de
tous les jours. Le discours « sur le voile » a donc lui-même un effet
performatif paradoxal : en déclarant que le voile est un acte sexiste et
qu’il n’a pas sa place dans la sphère publique, ce discours exclut
certaines femmes de la sphère publique et les catégorise d’emblée comme
elles-mêmes sexistes, sans leur laisser la possibilité de définir le
sens qu’elle donne au port du voile. L’interdiction du port du voile
dans les tribunaux est aussi intéressante au regard de la distinction
public / privé, Cette distinction permet de justifier la « logique de
neutralité » dans la sphère publique et la relégation de la pratique de
la religion à la sphère privée. Alors que le Haut Conseil à l’Égalité
semble reconnaître les faiblesses de cette distinction pour lutter
contre le sexisme en société, la décision du Conseil National des
Barreaux s’y accroche en étendant le sens de ce qu’on entend par
« public ». Deux risques peuvent alors être mis en exergue, qui ne
concernent pas seulement les femmes musulmanes voilées mais toutes les
femmes. Premièrement, les normes sociales qui s’appliquent dans la
sphère « publique », dites socialement neutres vis-à-vis de la religion
et du genre, sont souvent héritées d’un temps où les femmes n’étaient
pas autorisées à s’exprimer dans une telle sphère. Loin d’être neutres,
elles sont susceptibles de représenter les valeurs des personnes ayant
jusqu’à présent occupé cette sphère, les hommes
(souvent blancs). Le deuxième risque découle de ce premier.
Contrairement à ce qu’avancent les partisans de cette distinction
public / privé, ces catégories (public / privé) n’existent pas par
nature ; elles sont construites et donc évolutives. La sphère
« publique » est donc susceptible d’être instrumentalisée pour imposer,
dans toutes les sphères de la société, des pratiques et des normes
sociales considérées comme « neutres », mais qui sont en réalité très
genrées et/ou dépendantes de la culture et de la religion.
P. T.
La liberté d’expression a ceci d’ambivalent qu’elle peut à la
fois servir de droit protecteur contre l’homophobie lorsque celle-ci
prend la forme de la censure, et constituer un véhicule des propos
homophobes. Dans la première configuration, la lutte contre l’homophobie
nécessite de protéger la liberté d’expression, alors que dans la
seconde, la lutte contre l’homophobie appelle à la limiter.
La première configuration ne semble a priori pas poser
de problème juridique particulier dans un système libéral, en ce qu’elle
allie liberté d’expression et lutte contre l’homophobie. La Cour
européenne des droits de l’homme reconnaît ainsi volontiers une
protection particulière de la liberté d’expression contre des formes de
censure fondées sur des motifs homophobes. Dans l’affaire Macaté
c. Lituanie, les juges de Strasbourg
considèrent à l’unanimité que les mesures prises par une université,
sous pression du gouvernement lituanien, pour restreindre la diffusion
d’un ouvrage pour enfants contenant deux contes mettant en scène des
couples homosexuels, constitue une violation de l’article 10 de la
Convention. La montée en puissance, dans le contexte européen, de
certaines manifestations illibérales et anti-LGBTQI, en particulier en
Hongrie, mais aussi dans d’autres pays comme la Lituanie, est pointée
par la Cour (§ 111 et s.), ce qui peut expliquer sa volonté de
renforcer, dans cette affaire, sa position en faveur de la protection
des discours pro-LGBTQI. Deux points du raisonnement de la Cour montrent
combien l’analyse des restrictions à la liberté d’expression est stricte
dans un contexte de lutte contre l’homophobie. Premièrement, la Cour
conçoit de manière large les dispositifs constitutifs d’une censure :
ici, l’ingérence de l’État est constituée, non par une mesure de
suspension de l’ouvrage, mais par le simple étiquetage d’un
d’avertissement indiquant qu’il renfermait des contenus potentiellement
nuisibles pour les enfants de moins de quatorze ans. Ainsi, « même
lorsque leur portée et leurs effets sont limités, pareilles restrictions
sont incompatibles avec les notions d’égalité, de pluralisme et de
tolérance qui sont indissociables d’une société démocratique »
(§ 215). Deuxièmement, afin d’apprécier la légitimité de la restriction,
la Cour va au-delà de la simple justification apportée par le
gouvernement, à travers une interprétation téléologique des
restrictions : alors que le gouvernement se fonde sur la loi de
protection des mineurs et affirme que la restriction n’a d’autre but que
celui de déterminer l’âge à partir duquel ces contenus peuvent être
diffusés, les juges strasbourgeois estiment que l’intention sous-jacente
du gouvernement dans cette affaire, mais aussi celle du législateur
lituanien auteur de la loi de protection des mineurs, est bien
d’empêcher la diffusion de contenus représentant l’homosexualité.
L’occasion est donnée à la Cour d’affirmer que « l’égalité et le
respect mutuel entre tous indépendamment de l’orientation sexuelle sont
inhérents à toute la structure de la Convention. Il s’ensuit qu’il n’est
jamais admissible au regard de la Convention d’insulter, de dégrader ou
de dévaloriser des personnes au motif de leur orientation sexuelle, ni
de promouvoir un type de famille aux dépens d’un autre » (§ 214).
Tel n’est précisément pas le cas de l’ouvrage en cause qui, à l’inverse,
présente « des relations solides entre personnes de même sexe comme
essentiellement équivalentes aux mêmes relations entre personnes de sexe
différent » et invite dès lors au respect, à la tolérance et à
l’égalité. Cela étant dit, la Cour ne va pas jusqu’à examiner l’affaire
sous l’angle du principe de non-discrimination (article 14 de la
Convention) combiné à la liberté d’expression. Alors que la requérante
s’estimait discriminée dans l’exercice de son droit à la liberté
d’expression, en tant qu’autrice homosexuelle, la Cour juge que les
mesures ne visaient pas l’autrice elle-même mais le contenu de son
ouvrage relatif aux personnes LGBTQI. Or, cette question a fait l’objet
d’une appréciation suffisante par la Cour sous l’angle de l’article 10.
Elle écarte donc la question de savoir si la combinaison des deux
articles était applicable aux discriminations visant le contenu d’un
message plutôt qu’une caractéristique personnelle de son auteur, au
regret de l’opinion dissidente qui y voyait l’occasion d’étendre la
protection du principe de non-discrimination aux opinions pro-LGBTQI en
tant que telles.
Il apparaît beaucoup plus délicat pour un système juridique
libéral de manier le rapport liberté d’expression / lutte contre
l’homophobie lorsque l’une est mobilisée à l’encontre de l’autre : le
rapport est alors antagoniste et appelle à une opération de conciliation
qui tend à éviter toute atteinte excessive à la liberté d’expression au
nom de la répression des propos homophobes. Cet impératif d’équilibre,
visible dans l’exigence avec laquelle les juges de la liberté
d’expression opèrent leur contrôle, n’empêche toutefois pas une tendance
à la sévérité envers les propos homophobes, en particulier dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans
l’affaire C8 c. France, les juges de
Strasbourg concluent à l’unanimité à la non-violation de l’article 10 de
la Convention, à propos des sanctions prononcées par le CSA – avant
qu’il ne devienne l’ARCOM – (la suspension des programmes publicitaires
pendant deux semaines et une sanction pécuniaire de 3 millions d’euros).
Étaient en cause deux séquences de l’émission « Touche pas à mon poste
(TPMP) » : un jeu sexuel entre l’animateur et une de ses chroniqueuses,
sans le consentement de cette dernière, et un canular mimant une petite
annonce sur un site de rencontre, visant à donner une image caricaturale
des personnes homosexuelles, non seulement à travers la posture du
présentateur, mais aussi en raison du fait que celui-ci encourageait les
personnes ayant répondu à la fausse annonce à tenir des propos crus afin
de les tourner en dérision auprès du public. L’affaire doit être lue
dans le contexte national particulier dans lequel l’ARCOM a depuis lors
refusé à C8, le 24 juillet 2024, le renouvellement de sa fréquence TNT
après de multiples mises en demeure et sanctions de la chaîne, décision
contre laquelle la chaîne a formé, sans succès, un référé-suspension
devant le Conseil d’État. La liberté
d’expression est, dans ce contexte, brandie comme étendard contre le
pouvoir de censure de l’ARCOM, y compris lors de cette affaire devant la
Cour de Strasbourg. Toutefois, si les sanctions prononcées par le CSA
constituent bien, selon la Cour, des ingérences dans l’exercice de la
liberté d’expression, le contrôle qu’elle opère conduit à admettre le
caractère légitime et la proportionnalité d’une telle restriction. En
plus d’abonder dans le sens du CSA et du Conseil d’État, qui, pour la
seconde séquence, avaient considéré que « le canular téléphonique
véhicule une image stéréotypée négative et stigmatisante des personnes
homosexuelles », stéréotypes qui « constituent souvent la base
de la discrimination et de l’intolérance, et sont utilisés par ceux qui
prétendent justifier celles-ci » (§ 88), la Cour estime que les
autorités françaises ont eu raison de faire prévaloir le droit au
respect de la vie privée des victimes du canular – dont l’intimité
sexuelle a été exposée à la télévision sans leur consentement – sur la
liberté d’expression. Quant aux sanctions pécuniaires prononcées, leur
lourdeur n’apparaît pas comme une forme de censure disproportionnée – au
regard notamment du chiffre d’affaires de la société et de l’absence de
déprogrammation de l’émission TPMP – d’autant plus qu’elles restent
assez peu sévères au regard du panel de sanctions existant. Loin d’être
un droit indérogeable, la liberté d’expression est ainsi remise à la
place qu’elle occupe dans un État libéral : « Le droit à l’humour ne
permet pas tout, et quiconque se prévaut de la liberté d’expression
assume […] ‘des devoirs et des responsabilités’ » (§ 85).
Dans une autre affaire, portée contre la Grèce, la Cour
européenne va plus loin en refusant d’exercer son contrôle et en
déclarant la requête irrecevable. Elle s’estime ainsi
incompétente ratione materiae pour examiner sous l’angle de
l’article 10 de la Convention la sanction prononcée par les juridictions
grecques à l’encontre d’un haut dignitaire de l’Église orthodoxe,
condamné pour incitation à la haine et à la violence contre des
personnes au motif de leur orientation sexuelle, pour avoir publié sur
son blog un article dans lequel il décrivait l’homosexualité comme
« un crime social » et « un péché », qualifiait les
individus homosexuels de « lie de la société », de
« tarés » et de « malades mentaux », et invitait les
gens à cracher sur eux. Après avoir affirmé que les minorités de genre
et les minorités sexuelles nécessitent une protection spéciale contre
les discours de haine et les discours discriminatoires en raison de la
marginalisation et de la victimisation qu’elles subissent encore (§ 51),
que la protection de la dignité et de la valeur en tant qu’êtres humains
des personnes indépendamment de leur orientation sexuelle revêt une
grande importance dans la société européenne moderne, (§ 55), la Cour
juge que de tels propos ne sauraient même pas être invoqués au titre de
la liberté d’expression. En effet, en vertu de l’article 17 relatif à
l’abus de droit, les discours incompatibles avec les valeurs de la
Convention ne sont pas protégés par l’article 10 (§ 39). On touche ici
un point essentiel qui dépasse l’idée même de conciliation entre libre
expression et non-discrimination : la liberté d’expression ne peut tout
simplement pas être invoquée pour protéger les discours de haine
homophobe les plus graves.
Si la Cour européenne affirme donc avec force la prédominance de
la lutte contre les discours homophobes sur la liberté d’expression, le
législateur français s’est récemment montré plus timoré pour renforcer
la répression de certains types de discours homophobes. La proposition
de loi portant réparation des personnes condamnées pour homosexualité
entre 1945 et 1982, adoptée en première lecture par le Sénat en novembre
2023 et par l’Assemblée nationale en mars 2024, a ainsi été amputée de
son deuxième article qui prévoyait, en ajoutant un article 24 ter à la
loi du 29 juillet 1881, de sanctionner la contestation, la négation, la
minoration ou la banalisation de façon outrancière « de l’existence
de la déportation de personnes en raison de leur homosexualité depuis la
France, en zone occupée comme en zone libre, pendant la Seconde Guerre
mondiale ». Alors que les parlementaires se
sont opposés au sujet du mécanisme de réparation financière des
personnes condamnées pour « délit d’homosexualité » – rejeté par le
Sénat, rétabli par l’Assemblée nationale –, ainsi qu’à propos de la
période couverte par la loi – intégrant ou non, en plus de la période
1945-1982, la période vichyste 1942-1945 –, les deux assemblées ont d’un
commun accord rejeté la création de cette nouvelle infraction. Deux
arguments principaux ont été avancés. Aux termes du premier, de tels
propos « négationnistes » seraient déjà couverts par l’article
24 bis de la loi de 1881 qui réprime la contestation des crimes
contre l’humanité commis par les nazis et leurs alliés tels que définis
par l’article 6 du statut du tribunal militaire de Nuremberg, y compris,
donc, selon les parlementaires, la déportation des personnes
homosexuelles. Ajouter une nouvelle infraction serait contre-productif,
car elle conduirait à admettre que la déportation ne figure pas parmi
les crimes contre l’humanité, ce qui pourrait aboutir à perturber des
contentieux en cours mobilisant l’infraction déjà existante. Le second
argument porte davantage sur la liberté d’expression et l’interprétation
stricte des limites qui lui sont apportées. Le Conseil constitutionnel a
en effet considéré comme contraire à la liberté d’expression, en 2012 à
propos du crime de génocide, la création par le législateur d’une
infraction réprimant la contestation de « l’existence et de la
qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et
qualifiés comme tels ». Ce contexte déjà
ancien de refus, au nom de la liberté d’expression et de l’incompétence
du législateur, de pénaliser la contestation de
crimes seulement reconnus par les lois mémorielles peut donc
expliquer la suppression par les parlementaires de ce nouvel outil de
répression d’un type particulier de discours homophobes. En tout état de
cause, étant donné la position défavorable du Conseil constitutionnel à
l’égard de la contestation de crimes que le législateur a lui-même
reconnu et qualifié comme tels, mieux vaut effectivement, pour les
victimes, considérer que la contestation de la déportation des personnes
homosexuelles est intégrée dans le cadre de la loi Gayssot (article
24 bis de la loi de 1881) : dans ce cas, puisque c’est la
justice internationale et non le législateur qui a décidé de pénaliser
ce crime, la contestation de la déportation pourra, sans attenter ni à
la liberté d’expression ni à la compétence du législateur, être
réprimée. Même si elle peut être décevante sur le plan symbolique de la
lutte contre l’homophobie dans toutes ses formes, la suppression de ce
délit dans la proposition de loi n’est ainsi pas défavorable aux
éventuelles victimes, à condition que la loi Gayssot puisse
effectivement servir de fondement juridique à la contestation de la
déportation des personnes homosexuelles pendant la Seconde guerre
mondiale. E. F.
Le droit de la non-discrimination est un droit de combat qui
exprime par son existence même un objectif : éradiquer les différences
de traitement abusives fondées sur un motif spécifié par la loi. Les
actions de lutte contre les discriminations s’appuient sur le présent
avec le constat des discriminations existantes, mais également sur le
passé. En effet, l’avancée des connaissances sur les rouages sociaux et
politiques des discriminations permettent de lire autrement ce qui a
déjà été fait et construit. Les expressions cancel culture ou
wokisme sont alors fréquemment employées mal à propos afin de
dénigrer ce qui ne reste en réalité qu’une simple ouverture à la
conscientisation des discriminations. Cette dynamique entre présent et
passé est particulièrement illustrée par l’utilisation de la langue. Il
s’agit, par le vocabulaire employé, de dire l’égalité ou du moins de ne
plus dire la discrimination en incluant toutes et tous ou en ne
stigmatisant personne.
Dès lors, la proclamation de l’égalité doit-elle avoir une
incidence sur la langue française ? Faut-il faire disparaître les termes
qui portent en eux la discrimination ? Doit-on tenir compte du
changement de connotation d’un mot ? Quelle(s) réponse(s) peut apporter
le droit à l’introduction du langage politique et militant de la lutte
contre les discriminations ?
Par l’intermédiaire de différentes actions menées par des
collectifs et des individus désirant, selon les cas, réécrire cette
langue ou contester ses métamorphoses, nous disposons de plusieurs
décisions administratives qui apportent à ces questions des réponses
contrastées. La première, du Tribunal administratif de Paris en date du
14 mars 2023, traite de plaques commémoratives
apposées dans l’enceinte de l’hôtel de Ville, dont une association
demande d’enlever la graphie propre à l’« écriture inclusive ». La
langue neutre aura ici finalement droit de cité en ce qu’elle n’est pas
contraire à la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue
française. La deuxième décision est grenobloise. Le 11 mai 2023, le Tribunal administratif a, cette
fois, annulé une délibération de l’université rédigée en « écriture
inclusive », au nom de la clarté et de l’intelligibilité de la norme.
Enfin, à Pau, le 21 décembre 2023, le juge administratif
a considéré que l’appellation d’un quartier de Biarritz « La
négresse » ne portait pas atteinte à la dignité humaine.
Si les deux premières affaires sont présentées devant le juge
sous l’angle de l’écriture inclusive, elles ne traitent en fait que du
seul élément de graphie qu’est le point médian. Cette assise commune
permet néanmoins de démontrer qu’il faut distinguer selon le type d’acte
en cause - une plaque commémorative n’est pas une délibération d’une
université -, mais aussi que l’argument de la clarté et de
l’intelligibilité de la norme peut porter.
Encore faut-il que cela en soit une et, si tel est le cas, de sa
catégorie dépendra le degré d’accessibilité demandé.
Mais c’est l’utilisation des travaux de l’Académie française qui
constitue la réelle opposition entre les deux affaires : rejetés dans la
première, où le rapporteur public avait d’ailleurs fait valoir
l’autorité purement morale de ceux-ci,
ils serviront de fondement dans la seconde.
Reste la troisième affaire, dans laquelle c’est la connotation
raciste et sexiste que comporte l’appellation « La négresse »
qui est interrogée. Nous savons que la discrimination constitue une
atteinte à la dignité ; cependant, l’analyse du passé
permet au juge de valider cette dénomination. En effet, il s’agit d’un
choix mémoriel effectué par la commune en raison d’une serveuse
d’auberge ainsi surnommée par des soldats napoléoniens vers 1812-1813,
le quartier étant pour cette raison couramment dénommé sous ce terme par
ses habitants. Ainsi, le passé justifie le choix du présent car il
permet de le contextualiser. La Cour d’appel de Paris met également en
avant cette idée de contexte, toujours à propos du terme négresse, pour
rejeter la qualification d’injure. Elle s’appuie
d’ailleurs, comme le juge administratif isérois, sur les travaux de
l’Académie française pour définir le terme et souligner son évolution
dépréciative.
Cependant, il ne faut pas que la question de savoir si les
travaux de l’Académie française constituent une source du droit
supplante la réelle information délivrée par ces différentes décisions :
dire l’égalité est une affaire de contexte, passé et présent. Encore
faut-il, pour pouvoir apprécier celui-ci, une certaine forme de
conscientisation de la question
discriminatoire…D. T.
Par une simple décision d’irrecevabilité, la Cour européenne des
droits de l’homme a douché les espoirs d’élèves belges entendant
poursuivre leur parcours scolaire voilées au sein d’une école officielle
de la Communauté flamande et, plus généralement, les attentes des
tenants de la neutralité inclusive et de la liberté d’expression
religieuse des femmes. Elle a en effet estimé « manifestement mal
fondée », au sens de l’article 35, § 3, a), de la Convention, la
requête introduite par trois jeunes femmes de confession musulmane
contre l’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers, qui avait refusé de déclarer
illégale l’interdiction faite aux élèves de porter des signes
convictionnels, édictée par l’autorité autonome, pouvoir organisateur
des établissements de la Communauté flamande (§§ 6-14).
Les requérantes ont envisagé un pourvoi en cassation mais y ont
renoncé après qu’une avocate à la Cour de cassation eut remis un avis
négatif sur leurs chances de succès. Or l’intervention de pareil avocat
est nécessaire pour se pourvoir en cassation. La Cour européenne des
droits de l’homme estime « qu’il n’est pas nécessaire de
statuer » sur l’épuisement des voies de recours internes car les
griefs invoqués sont « en tout état de cause irrecevables » (§ 42). Toutefois, la Cour ne prend
en compte que les griefs fondés sur la violation de la liberté de
religion garantie par l’article 9 de la Convention car elle estime que
les autres, notamment ceux déduits du droit à l’instruction consacré par
l’article 2 du Premier protocole, n’ont pas été développés devant les
instances nationales (§§ 38-40).
Les requérantes étaient épaulées par deux éminents tiers
intervenants, le Centre des droits de l’homme de l’Université de Gand et
l’Equality Law Clinic de l’Université libre de Bruxelles. Soucieux
d’obtenir un arrêt au fond, ces deux centres de recherche s’étaient
évertués à démontrer l’originalité de l’affaire par rapport à la
jurisprudence établie de la Cour en matière de signes convictionnels
affichés par des élèves et, dès lors, la nécessité d’y apporter une
réponse circonstanciée. Deux arguments étaient
essentiellement avancés.
D’une part, aux yeux des requérantes et des tiers intervenants,
la jurisprudence développée à propos de la France et de la Turquie ne
pouvait être transposée à cette affaire belge puisqu’à la différence de
ces États, la Belgique « n’est pas laïque » (§§ 46 et 53). La
Cour rappelle en effet que la laïcité n’est pas consacrée par la
Constitution belge, qui lui préfère le principe de neutralité, et que
« la séparation entre les pouvoirs publics et les religions n’est
pas absolue en Belgique », ainsi que le révèle le régime de
financement des cultes reconnus et le fait que les écoles officielles et
neutres doivent organiser l’enseignement de l’une des religions
reconnues et celui de la morale non confessionnelle dans les écoles
officielles (§§ 26-27). La Cour ne répond pas à cet argument, se
contentant au contraire de fonder explicitement et exclusivement sa
décision d’irrecevabilité sur sa jurisprudence concernant la Turquie et
la France, allant jusqu’à souligner « qu’en France, comme en Türkiye
ou en Suisse, la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de
la République, auquel l’ensemble de la population adhère et dont la
défense, en particulier à l’école, paraît primordiale »
(§ 65).
D’autre part, les centres de recherche, considérant « que
l’interdiction litigieuse s’inscrit dans le contexte sociétal plus large
d’une expansion des interdictions du port du voile dans plusieurs
domaines et d’une hostilité croissante à l’égard des musulmans »,
invitaient la Cour « à adopter, pour appréhender la question de la
vulnérabilité des jeunes filles musulmanes, une approche
intersectionnelle, c’est-à-dire une approche qui prenne en compte non
seulement leur religion, mais aussi leur genre, leur âge et leur race ».
Ils s’appuyaient notamment sur « les préoccupations exprimées en la
matière par différents organes des Nations unies » (§ 52).
Effectivement, la Cour constate que des organes tels que le Comité pour
l’élimination de la discrimination raciale des Nations Unies, le Comité
pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, le Comité
des droits de l’enfant, le Comité des droits de l’homme et le Comité des
droits économiques, sociaux et culturels, ont exprimé leur préoccupation
face à l’interdiction des signes convictionnels, notamment à l’école
(§§ 35-36). Toutefois, selon la Cour, nombre de ces positions « ont une
visée très large en ce qu’elles dépassent la seule interdiction du port
des signes convictionnels dans l’enseignement de la Communauté flamande.
En toute hypothèse, ces positions ne pourraient être déterminantes aux
fins d’appréciation par la Cour de la compatibilité de l’interdiction
litigieuse avec la Convention dont elle assure le respect […], d’autant
qu’elle dispose d’une jurisprudence déjà fournie sur la question
présentement en jeu » (§ 74). S’agissant de
l’intersectionnalité, la Cour maintient son mutisme,
ignorant l’invitation que lui avait lancée, sous la forme d’un véritable
discours de la méthode, le juge Pinto de Albuquerque, rejoint par le
juge Vehabovic, dans leur opinion dissidente dans l’affaire Garib
c. Pays-Bas.
Ces deux arguments, qui paraissent pourtant particulièrement
convaincants pour inciter la Cour à remettre sa jurisprudence sur le
métier, ont donc été écartés d’un revers de la main. La Cour a en outre
estimé irrecevables les griefs déduits de la violation du droit à
l’instruction des élèves musulmanes. Elle situe pourtant entièrement
l’affaire dans le contexte scolaire et souligne que « les
requérantes ont librement choisi l’enseignement communautaire »,
tenu à la neutralité par la Constitution (§ 72) alors que, selon le
Gouvernement flamand, elles auraient pu opter pour l’enseignement à
domicile, un établissement libre autorisant le port de signes
convictionnels, voire « fonder une école libre et subventionnée
inspirée par la religion musulmane » (§ 51).
Selon la Cour européenne des droits de l’homme, au sens de
l’article 35, §3, a), de la Convention, « est ‘manifestement mal fondée’
toute requête qui, à la suite d’un examen préliminaire de son contenu
matériel, ne révèle aucune apparence de violation des droits garantis
par la Convention ». Les apparences sont parfois
trompeuses…X. D.
En dénonçant publiquement leurs présumés agresseurs, les femmes
s’exposent, on le sait, à des poursuites pour diffamation.
L’affaire Allée contre France
en fournit une illustration. En l’espèce, la requérante avait dénoncé
par un courriel envoyé à six personnes (dont l’inspecteur du travail et
le directeur général de l’association qui l’employait)
des faits d’agression sexuelle et de harcèlement de la part du
vice-président de ladite association. Ce courriel caractérisait, selon
les juridictions françaises, une diffamation publique. La requérante
fût, de ce fait, pénalement condamnée à payer une amende de 500 euros
assortie de sursis, et 4 500 euros pour les frais de procédure. La Cour
européenne des droits de l’homme juge toutefois le prononcé de cette
sanction contraire à l’article 10 de la Convention. Elle considère que
l’ingérence (que constitue la sanction pénale) dans la liberté
d’expression poursuit certes un but légitime – protéger la réputation
d’autrui – mais qu’elle n’est pas proportionnée au but poursuivi. En
premier lieu, elle reproche aux juges français d’avoir qualifié le
courriel de « propos public » – la publicité du propos étant la
condition première d’application de la loi de 1881 et, partant, de la
caractérisation d’une diffamation publique. Les juges français
ont en effet considéré, conformément à une jurisprudence à première vue
constante, que les destinataires du courriel n’étaient pas liés par une
communauté d’intérêt car le mail avait été envoyé à des personnes
extérieures à l’association, et notamment à l’inspecteur du travail et
aux enfants de l’agresseur présumé. En l’absence de lien entre les
destinataires, les juridictions françaises ont toutes qualifié l’email
de « propos public ». Or, selon la Cour, « une telle approche
apparaît, dans les circonstances de l’espèce, excessivement restrictive
au regard des exigences attachées au respect de l’article
10 ». Elle est d’autant plus
restrictive que la ligne jurisprudentielle « constante » suivie par les
juges français sur cette question est en réalité aussi complexe
qu’obscure. Eu égard au raisonnement
invariablement in concreto du juge en matière d’abus de la
liberté d’expression, il apparaît en effet impossible de systématiser,
avec une absolue certitude, les critères mobilisés pour caractériser la
publicité d’un propos. Ainsi, au-delà du pouvoir d’interprétation dont
dispose toujours le juge, il faut souligner que l’opacité de la
jurisprudence permettait tout particulièrement aux juridictions
françaises (et notamment à la Cour de cassation) d’exclure le caractère
public du propos, en considérant, par exemple, que les destinataires du
courriel étaient unis par une communauté d’intérêt.
En second lieu, la Cour reproche aux juges français d’avoir
exclu la bonne foi de la requérante. La bonne foi – qui
permet d’éviter une condamnation pour diffamation –
s’évalue en droit français à l’aune de plusieurs éléments ; l’un
d’entre eux est l’existence d’une base factuelle suffisante (c’est-à-dire d’une forme de
« commencement de preuve » des faits
dénoncés). Or, selon la Cour d’appel – qui a, d’après la Cour de
cassation, justifié sa décision –
« rien ne permet de prouver l’existence d’une agression
sexuelle » en l’absence de « plainte […] de certificat médical
[ou] d’attestations de personnes qui auraient pu avoir connaissance des
faits, ou au moins du désarroi de la victime ». La prise de parole de la
requérante – pour dénoncer l’agression sexuelle dont elle a été victime
– est ainsi sanctionnée par les juges français… en raison de son silence
antérieur. Présentée ainsi,
l’interprétation faite par les juridictions de l’article 29 alinéa 1 de
la loi de 1881 conduit à un paradoxe assez évident : il apparaît
impossible de dénoncer publiquement un fait si l’on ne l’a pas, au
préalable, déjà dénoncé confidentiellement (a minima auprès de
ses proches). Or, eu égard à la « la nécessité, au
regard de l’article 10, d’apporter la protection appropriée aux
personnes dénonçant les faits de harcèlement moral ou sexuel dont elles
s’estiment les victimes »,la Cour européenne
« considère [qu’] en refusant d’adapter aux circonstances de
l’espèce la notion de base factuelle suffisante et les critères de la
bonne foi, [les juridictions française] ont fait peser sur la requérante
une charge de la preuve excessive en exigeant qu’elle rapporte la preuve
des faits qu’elle entendait dénoncer ». L’exigence de cette preuve
excessive est d’autant plus problématique, selon la Cour, qu’elle
conduit au prononcé d’une sanction pénale qui « comporte par nature
un effet dissuasif
susceptible de décourager les intéressés de dénoncer des faits
aussi graves que ceux caractérisant, à leurs yeux, un harcèlement moral
ou sexuel ».
Si la Cour européenne ne fait ici aucune référence
explicite aux mouvements #Metoo, on peut aisément considérer
que ce contexte, qui a conduit à une forte libération de la parole des
femmes (et les a exposées à des risques accrus de poursuites pénales),
n’est pas sans influence sur la décision ici rendue. L’objectif de la
Cour européenne est précisément de protéger la libération de cette
parole en s’assurant que le droit national ne dissuadera pas les femmes
de dénoncer les comportements dont elles s’estiment victimes. Que la
Cour européenne se rassure : la Cour de cassation a effectivement
« adapté aux circonstances de l’espèce » la notion de base factuelle (et
ce, avant même l’arrêt Allée contre France) lorsqu’elle a été
confrontée aux tweets – poursuivis pour diffamation – publiés sous le
hashtag #balancetonporc.
En dénonçant des harcèlements, des agressions ou même des viols,
les femmes ne s’exposent pas seulement à des poursuites pour
diffamation ; c’est toute leur personne (et leur vie privée) qu’elles
exposent. Deux affaires l’illustrent cette fois : d’une part, l’affaire
Ramadan contre France portée devant la CEDH, et l’affaire
Luc Besson traitée par la Cour de cassation.
Dans la première affaire, le requérant, mis en
examen pour viol, avait diffusé l’identité de sa victime présumée. Dans un premier temps, le tribunal
de grande instance de Paris refusa de faire droit à la
demande de cette dernière de supprimer les mentions de son identité dans
les publications du requérant. Prenant en compte la diffusion préalable
de cette identité par les médias, et la victime elle-même, elle
considère que faire droit à sa demande porterait une atteinte excessive
à la liberté d’expression du requérant. Mais, dans un second temps, le
tribunal judiciaire le condamna, sur le fondement de l’article 39
quinquies de la loi de 1881, à une amende de 3 000
euros (dont 2 000 euros avec sursis) et au paiement de 1 000 euros à la
victime pour cette publication. Il rappela que cette disposition
sanctionnait la « diffusion » de l’identité d’une victime et non pas
seulement la révélation initiale de cette identité. Le raisonnement fût
approuvé par la Cour d’appel de Paris (qui réduisit le montant de
l’amende à 1 000 euros et les dommages et intérêts à 500 euros) et par
la Cour de cassation qui rejeta le pourvoi du requérant. La CEDH juge la
requête de ce dernier manifestement mal fondée et donc irrecevable. Deux
éléments font l’objet d’une attention particulière de sa part.
Premièrement, elle considère que, contrairement à l’argument avancé par
le requérant, ce dernier était, tout d’abord, en mesure de prévoir
qu’en mentionnant en septembre 2019 le nom de X dans un communiqué de
presse, lors d’une interview et dans un livre, il « diffusait »
l’identité de cette dernière, au sens de l’article 39 quinquies
de la loi sur la liberté de la presse. Elle estime de plus qu’il ne
pouvait ignorer que la condition posée par le second alinéa n’était pas
remplie dès lors qu’il ne disposait d’aucune autorisation écrite de
l’intéressée. Elle juge, ensuite, que la reconnaissance, par les
juridictions françaises, de la qualité de « victime » (au sens de
l’article 39 quinquies) de la personne dont il révélait
l’identité était prévisible, dès lors que cette dernière s’était
constituée partie civile dans l’information judiciaire initiée contre le
requérant. Certes, elle n’avait pas été reconnue « victime de viol » par
les juridictions pénales (puisque l’information judiciaire était
toujours en cours). Mais le seul fait qu’elle se déclare victime suffit
à l’application de l’article 39 quinquies. Même si la Cour de
cassation ne s’était encore jamais prononcée sur la notion de
« victime » au sens de cet article, cela ne suffit pas, selon la Cour
européenne, à juger la sanction imprévisible.
Deuxièmement, elle juge que l’ingérence (prévue par la loi et
poursuivant un but légitime : protéger la « réputation
et les droits d’autrui ») est proportionnée à l’objectif poursuivi.
Elle considère, d’une part, que l’Etat français dispose ici d’une marge
d’appréciation élargie car les propos du requérant ne prenait pas part à
un débat sur un sujet d’intérêt général ; ce dernier voulait seulement
se défendre publiquement contre les accusations qui le visaient. Elle
estime, d’autre part, que la Cour d’appel et la Cour de cassation ont
réalisé un contrôle de conventionnalité (et dans ce cadre de
proportionnalité) approfondi. En effet, pour la Cour de cassation,
la Cour d’appel « avait fait une exacte application de
l’article 10 de la Convention », et ce pour deux raisons : d’une
part, en soulignant que la diffusion de l’identité de la victime
présumée ne participait pas à l’exercice des droits de la défense du
requérant, en clarifiant la notion de « victime » ; et, d’autre part, en
rappelant que la victime avait certes divulgué certains éléments de son
identité (dont une photo) mais n’avait pas relevé son état civil, tout
en diminuant le montant de la sanction. De ce fait, la Cour ne
voit aucune raison de se départir de l’appréciation des juridictions
internes, qui repose sur la « mise en balance des droits du
requérant et de ceux de la victime présumée ainsi que sur des motifs
pertinents et suffisants », eu égard notamment au caractère modéré
de la sanction pécuniaire. Si la Cour attache, conformément à sa
jurisprudence constante sur la liberté d’expression, une importance à la
proportionnalité de la sanction, elle ne considère pas, contrairement à
l’arrêt Allée, que l’existence d’une sanction pénale produit un
effet dissuasif problématique. On en comprend aisément les raisons.
L’objectif ici poursuivi est le même que dans l’arrêt Allée,
mais le contexte est bien différent : la Cour n’était pas saisie par la
victime (présumée) d’une atteinte à sa liberté d’expression mais par
l’agresseur (présumé). Cet objectif conduit alors certains commentateurs
à s’inquiéter de ce que les « personnes s’estimant victimes de
harcèlement et/ou d’agression sexuels […] bénéficient [désormais] d’une
tolérance encore plus accrue que tout autre personne poursuivie ». Cependant si la Cour entend
manifestement protéger, dans les deux affaires, les femmes victimes
d’agressions sexuelles, il n’en demeure pas moins qu’elle justifie sa
décision, dans l’affaire Ramadan, par l’absence d’inscription
du propos dans un débat d’intérêt général et par le contrôle de
proportionnalité particulièrement approfondi exercé par les juridictions
française (qui n’avait pas eu lieu dans l’affaire
Allée).
Il est vrai, cependant, que l’heure semble être à la protection
de la parole des femmes. Ainsi, la Cour de cassation semble, elle aussi
(à l’instar de la Cour EDH), développer une jurisprudence
particulièrement protectrice de la réputation des victimes présumées
d’agressions sexuelles. Elle a ainsi cassé, le 5 juin 2024, l’arrêt de
la cour d’appel qui avait jugé que la publication, dans un journal,
d’une photo de la victime à côté de son agresseur présumé ne portait pas
atteinte à l’intimité de la vie privée et au droit à l’image de
celle-ci. La Cour de Cassation estime que la
cour d’appel n’a pas suffisamment motivé son jugement, en se contentant
de noter que l’article « s'inscrit dans un débat d'intérêt général
majeur » ; qu’il « vise à informer le public d'une nouvelle
plainte relative à un viol commis dans le milieu du cinéma, impliquant
un producteur mondialement connu » et qu’il « adopte un ton
particulièrement neutre, ayant soin d'employer le conditionnel ».
Pour la Cour de cassation, « en statuant ainsi, alors que l'identité
d'une plaignante, souhaitant rester anonyme, ne peut être révélée que si
cette information contribue à nourrir le débat d'intérêt général, la
cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions de Mme [I], qui
soutenait qu'elle n'avait pas souhaité médiatiser l'affaire à la
différence des victimes s'inscrivant dans les mouvements #balancetonporc
et #metoo mais saisir la justice d'une plainte en conservant l'anonymat,
n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ». Comme dans
l’affaire Ramadan, la Cour de cassation exclut donc que la diffusion de
l’identité de la victime contribue à nourrir un débat d’intérêt général.
Si deux décisions ne permettent pas d’affirmer qu’il s’agit désormais
d’une exclusion de principe, force est d’observer que cette analyse tend
à soutenir les mouvements de libération de la parole en protégeant
l’identité des femmes qui décident de porter à la connaissance du public
les comportements sexuels dont elles s’estiment victimes.
Dénoncer les violences sexuelles faites aux femmes ne passe pas
uniquement par des révélations individuelles mais aussi par des actions
militantes. Dans le même mouvement protecteur que celui décrit
précédemment, la liberté de les mettre en œuvre apparaît elle aussi
protégée par le juge.
Ainsi, le tribunal administratif de Nice a condamné l’État à
verser à la librairie Xavière et Marguerite la somme de 1 000 euros (au
titre de l’indemnisation de son préjudice moral) pour avoir illégalement
occulté la vitrine de cette librairie militante.
Située en face du nouvel hôtel de police de Nice, celle-ci, avait, à
l’occasion de la visite du ministère de l’Intérieur, mis en place une
action visant, par le biais de différents collages sur sa vitrine et
l’exposition du livre Impunité de Mme Hélène Devynck, à
dénoncer « l’impunité dont jouissent les auteurs de violences
sexuelles ». Cette vitrine avait été dissimulée par un drap noir
par les forces de l’ordre, lesquelles craignaient qu’elle crée des
troubles à l’ordre public et ne constitue des propos diffamatoires. Le
tribunal administratif juge toutefois que « la réalité de la menace
n’est pas établie en l’état du dossier » et que « si les affiches en
cause présentaient un caractère diffamatoire de nature à constituer une
infraction pénale, il appartenait à toute personne s’estimant diffamée
de déposer plainte ». Dès lors, la mesure de police administrative
est considérée comme illégale et de nature à engager la responsabilité
de l’État, car portant atteinte à la liberté d’expression.
Dans un autre registre, celui de la liberté artistique, le
Conseil d’État, dans une décision du 14 avril 2023, a considéré que le
tableau « Fuck abstraction » exposé au Palais de Tokyo à Paris,
qui représenterait « un enfant violé forcé d'effectuer une fellation
à un homme adulte », n’avait pas à être retiré de l’exposition. Il rejette ainsi le référé-liberté
formé par l’association « Juristes pour l’enfance » qui considérait que
ce tableau était une représentation pédopornographique, contraire aux
dispositions du Code pénal et portant atteinte à la dignité humaine et à
l’intérêt de l’enfant. À l’appui de sa décision, le Conseil d’État prend
en compte deux éléments. D’une part, il note l’intention de l’artiste.
Pour cette dernière en effet, la victime est « un adulte dont la
taille ne serait que la métaphore de l’oppression et du crime dont elle
est victime » et son oeuvre doit être vue « comme un site de
résistance individuelle et dissidente, dénonçant l’humiliation et la
violence » ; son objectif n’est pas de choquer mais de
« dénoncer ». D’autre part, le Conseil souligne que
l’organisateur de l’exposition a pris les précautions nécessaires pour
protéger la sensibilité des publics vulnérables et notamment des
enfants : un panneau précisait que le contenu de la salle était choquant
et déconseillé aux mineurs ; une équipe de médiation était présente sur
place pour échanger et deux agents de surveillance avaient pour mission
de dissuader les personnes mineures non accompagnées par un adulte
d’accéder à cette salle. Si le Conseil d’État regrette que le
« cahier pédagogique à destination des enseignants […] ne
comporte aucune forme d'avertissement quant à l'impact possible de
certaines œuvres sur des mineurs, notamment parmi les plus
jeunes », il souligne surtout « qu'aucun mineur visitant seul
l'exposition n'a été signalé et qu'aucun incident né de la présence d'un
mineur devant le tableau en cause n'a été recensé ». Une fois de
plus, il procède donc à une analyse in concreto de la
situation, mettant en balance, d’une part, la liberté de l’artiste de
dénoncer les violences sexuelles et, d’autre part, la protection des
enfants qui, en l’espèce, n’apparaît pas être en danger. Il estime alors
que « dans ces conditions, l'accrochage de ce tableau dans un lieu
dédié à la création contemporaine et connu comme tel, et accompagné
d'une mise en contexte détaillée, ne porte pas d'atteinte grave et
manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant ou à la dignité
de la personne humaine ». L. M.
Xavier Delgrange, Premier auditeur chef de section au
Conseil d’État de Belgique, Chargé d’enseignement à l’Université
Saint-Louis – Bruxelles, Maître de conférences à l’Université Libre de
Bruxelles
Elsa Fondimare, Maîtresse de conférences en droit
public, Université Paris Nanterre CREDOF, UMR 7074 CTAD
Laurie Marguet, Maîtresse de conférences en Droit
public, Université Paris-Est Créteil (MIL)
Delphine Tharaud, Professeure, Droit privé et
sciences criminelles, Université de Limoges, OMIJ
Pauline Trouillard, post-doctorante CNRS, UMR 7074
CTAD
Alexis Zarca, Professeur, Droit public, Université
d’Orléans, CRJ Pothier
Alors que l’année 2023 a connu un renforcement du contrôle de la
liberté d’expression au nom de la lutte contre le sexisme (I) ou de
l’homophobie (II), il serait exagéré d’affirmer qu’une telle évolution
marque une reconnaissance systématique par le droit de la cancel
culture (III) ou de l’intersectionnalité (IV). Les débats actuels
autour du caractère excessif d’un tel contrôle ne sauraient en tout état
de cause faire oublier que, dans le prolongement du mouvement
#Metoo, la liberté d’expression est aussi utile pour protéger
des formes de dénonciation féministes (V).