Entre 2019 et 2023, le Chili a connu un intense processus
constituant. Si celui-ci n’a pas abouti à l’adoption d’une nouvelle
Constitution, les mécanismes et les textes produits contribuent
indéniablement à la réflexion sur le constitutionnalisme féministe.
Ainsi, leur étude s’avère nécessaire afin de déterminer dans quelle
mesure la composition paritaire du pouvoir constituant peut conduire à
la rédaction d’un projet de « constitution féministe » ou, tout du moins
favorable aux droits des femmes. L’expérience chilienne montre que le
lien entre le sexe des personnes chargées de rédiger la Constitution et
le contenu du texte final existe mais qu’il est conditionné. Au Chili,
cela s’est traduit, tout d’abord, par l’élaboration de nouvelles règles
radicales en matière de parité et de délibération, puis par l’adoption
d’un prisme féministe invitant à renouveler les cadres de pensée du
constitutionnalisme libéral.
From 2019 to 2023, Chile engaged in an intense constituent process.
While this process did not culminate in the adoption of a new
Constitution, it did produce unique mechanisms and texts that can be
considered as important contribution to feminist constitutionalism.
Their analysis is therefore necessary to determine if parity within the
constituent power can lead to the drafting of a feminist or women's
rights-friendly constitution. The Chilean experience shows that this
link does exist, but it is conditioned. In Chile, this was achieved,
firstly, through the development of new drastic rules on parity and
deliberation, and secondly, through the adoption of a feminist lens
enabling the renewal of liberal constitutional thinking.
Le 8 mars 2020, une gigantesque banderole est déployée sur la place
Baquedano à Santiago du Chili. Un seul mot couvre le tissu :
« Históricas ». Le 8 mars est, comme on le sait, la
journée internationale dédiée aux droits des femmes. Mais, en 2020,
l’importance de cette journée se trouve décuplée au Chili, car on se
situe cinq mois après le début de l’estallido social, un soulèvement social qui a
enclenché, contre toute attente, un élan en faveur d’un changement de
Constitution. Se réunir le 8 mars sur la place qui a constitué
l’épicentre des manifestations, au moment où le Parlement discute des
modalités du changement de Constitution, est essentiel. Un message doit
être passé : il faut « faire Histoire » en s’assurant qu’aucune
Constitution ne soit jamais écrite sans les femmes (« Nunca más sin
nosotras »). Et les féministes
chiliennes ont réussi leur pari : le Chili est effectivement entré dans
l’Histoire. Le 20 mars 2020, une loi
constitutionnelle, donnant naissance à la première assemblée
constituante paritaire dans le monde, est adoptée. Cependant, quatre ans
plus tard, un constat s’impose : le Chili n’est parvenu à adopter ni une
« constitution féministe », ni même une Constitution tout court. Le
terme qui revient le plus souvent sous la plume des commentateurs pour
qualifier ce processus est celui d’« échec ».
Pourtant, malgré ses défauts et ses impasses, ce processus constituant
n’en demeure pas moins un objet d’étude fascinant, en particulier pour
sa dimension féministe.
Ne nous trompons pas : il serait inexact d’affirmer que le
processus constituant chilien serait totalement novateur en ce qu’il
aurait été le premier à traiter des questions des droits des femmes ou
de genre ; ces questions ne sont pas des objets totalement nouveaux du
constitutionnalisme contemporain. Depuis la fin du XXe
siècle, la grande majorité des constitutions adoptées dans le monde
incluent au moins l’égalité des sexes ou des dispositions relatives à la
non-discrimination sexuelle. Pour ne citer que deux exemples, la
Constitution de l’Afrique du Sud contient des dispositions interdisant
le sexisme ; la Constitution de l’Equateur
veille à opérer une féminisation des titres et des fonctions et impose
la parité au sein des partis politiques.
Mais le processus constituant chilien innove en ce qu’il est le premier
à embrasser une perspective de genre, c'est-à-dire à prendre acte de
l’oppression des femmes et à proposer de nouveaux outils et textes
visant à rompre avec les stéréotypes de genre. Toutefois, avant d’entrer
dans l’analyse plus précise de cette innovation, il importe de faire une
présentation générale de ce moment constituant.
Les causes du déclenchement du processus sont profondes et
anciennes, mais schématiquement on s’accorde à considérer que tout
débute le 18 octobre 2019, lorsque l’annonce d’une nouvelle hausse du
prix du ticket de métro dans la capitale embrase le pays. Une pluralité
de revendications se font entendre. Dans leur très grande majorité,
elles visent à dénoncer les dégâts causés par une politique économique
néolibérale mise en place sous la dictature
d’Augusto Pinochet (1973-1990) et maintenue après son départ du pouvoir.
Vue comme un des instruments du maintien de cette politique, la
Constitution de 1980 est placée sous le feu des critiques. En effet, ce
texte élaboré sous la dictature civilo-militaire a certes connu de
multiples révisions depuis le retour de la démocratie, mais aucune de
ces modifications n’est parvenue à effacer l’empreinte néolibérale du
texte. Plusieurs dispositions accordent une protection accrue aux
intérêts économiques privés au détriment des politiques sociales
redistributives.
Dès le mois suivant, un consensus se forme au sein des principaux
partis politiques chiliens : pour sortir de l’impasse, un changement de
Constitution doit être opéré. Le 15 novembre 2019, un accord politique
historique est signé, appelé « Acuerdo por la Paz Social y la Nueva
Constitución »; il décrit les étapes à suivre pour
mettre en œuvre un nouveau processus constituant. Cet accord politique
ne disposant d’aucune valeur juridique, il est ensuite transposé et
détaillé (entre décembre 2019 et décembre 2020) dans des lois
constitutionnelles. Ce cadre juridique prévoit trois
grandes phases. La première consiste en un référendum constituant
invitant le corps électoral à confirmer son souhait d’un changement de
Constitution et à se prononcer sur la forme de l’organe chargé de
rédiger ce texte. Ce référendum est organisé le 25 octobre 2020. 78,31 %
des votants s’expriment en faveur d’un changement de Constitution et
79,18 % d’entre eux souhaitent que la rédaction soit confiée à une
assemblée ad hoc (appelée Convención constitucional),
entièrement élue pour l’occasion (l’autre option, à savoir une
convention mixte composée de parlementaires déjà élus et de
représentants élus pour l’occasion, n’a donc recueilli que 20,82 % des
voix). La deuxième étape consiste ensuite à élire les 155 membres de
cette Convención constitucional. L’élection constituante est
organisée les 15 et 16 mai 2021 et marque la victoire des listes placées
à gauche de l’échiquier politique. La Convención débute ses
travaux le 4 juillet 2021. Elle dispose alors un délai d’un an pour
rédiger le nouveau projet de Constitution. Après un travail laborieux et
intense, la Convention présente au peuple chilien, le 5 juillet 2022, un
projet de Constitution que l’on peut qualifier de progressiste, en ce
qu’il inclut un large éventail de droits individuels et sociaux à
l’attention tout particulièrement des groupes minoritaires ou opprimés.
Le processus prévoit toutefois une troisième étape : un référendum dit
de sortie. Celui-ci est organisé le 4 septembre 2022. Ses résultats
ébranlent le pouvoir constituant : le projet est massivement rejeté par
le corps électoral chilien avec 61,89 % des voix.
Ce processus aurait pu s’arrêter à ce stade, mais au regard des
résultats du premier référendum de 2020, il a été acté que la demande de
changement de Constitution devait toujours être respectée. Ainsi, le
processus est relancé, mais selon une philosophie, une procédure et un
calendrier extrêmement différents, qui se rapprochent
davantage des procédures mises en place à la fin du XXe
siècle. Selon l’accord politique du 12
décembre 2022 (appelé « Acuerdo Por Chile »)
et la loi constitutionnelle qui l’a mis en œuvre,
la rédaction est désormais confiée à deux organes : une commission
appelée la Comisión Experta, composée de 24 membres désignés à
égalité par les deux chambres du Parlement chilien, et un Consejo
constitucional, composé de 51 membres élus directement par le corps
électoral. La Comisión Experta est
rapidement désignée (les 24 et 25 janvier 2023) avec pour mission de
rédiger un avant-projet de Constitution. Ce dernier, que l’on peut
qualifier de consensuel, est ensuite transmis au Consejo
constitutionnel. Or, les élections du 7 mai 2023 donnent une large
majorité à la droite et à l’extrême droite chiliennes.
Les membres de ce Consejo procèdent alors à une refonte
quasi-totale de l’avant-projet, pour aboutir à un texte conservateur sur
le plan des droits et libertés et néolibéral sur le plan économique. Ce
texte doit également être soumis à approbation populaire. Le 17 décembre
2023, 55,79 % des voix se portent sur le « non », conduisant à rejeter
également ce second projet. Ainsi, au bout de quatre ans, aucun des
projets de Constitution (que cela soit celui de 2022 ou de 2023) n’a été
adopté. Le processus constituant est, depuis, à l’arrêt; et le Chili
demeure aujourd’hui sous l’empire de la Constitution léguée par Augusto
Pinochet.
Du fait de ce résultat final, nous serions en droit de considérer
qu’il n’y a pas grand intérêt à étudier ce processus. Cependant, compte
tenu de son ambition et de son originalité, il mérite d’être analysé
avec attention et notamment en raison de son prisme féministe. Alors que
le féminisme est « le mouvement social le plus dynamique et le plus
large du XXe siècle »,
il n’a influencé que très marginalement les processus constituants.
Certes, on constate une participation accrue des femmes à la rédaction
de ces textes, et une inclusion de certains droits les concernant, mais
aucun pays n’avait jusqu’alors essayé de mettre en place de manière
systématique un processus accordant une place centrale aux
revendications des femmes. Il est donc indispensable de comprendre la
manière dont le Chili a procédé pour y parvenir et quelles en ont été
les traductions juridiques. Plusieurs questions peuvent en effet se
poser : que veut dire (et qu’implique en pratique) une écriture
féministe du droit constitutionnel ? La place des femmes dans les
organes de rédaction suffit-elle pour aboutir à une Constitution
consacrant des droits pour les femmes ? Selon Ruth Rubio-Marín, la
participation des femmes aux processus constituants doit être
interprétée comme une expression et un catalyseur de l’affirmation des
femmes en tant que sujets constitutionnels.
L’expérience chilienne confirme-t-elle l’analyse au regard de laquelle
une Constitution écrite par des femmes aboutit à une Constitution pour
les femmes ?
Avant de donner des éléments de réponse à ces questions, il
importe au préalable d’émettre quelques mises en garde méthodologiques.
En formulant ainsi les questions relatives à l’expérience constituante
chilienne, le risque est de voir dans les réponses susceptibles d’y être
apportées une portée générale. On pourrait alors être tenté d’imaginer
pouvoir dupliquer cette expérience ailleurs, en faisant usage (une fois
n’est pas coutume) d’une greffe juridique inversée allant, non pas du
Nord vers le Sud, mais du Sud vers le Nord. Or les quatre années de
processus constituant vécues au Chili s’inscrivent dans un contexte qui
doit impréativement être pris en compte pour mieux comprendre sa forme
ainsi que son échec, tout comme sa dimension féministe. Le rôle joué par
les femmes dans l’élaboration de cette Constitution est loin d’être un
évènement extraordinaire venu ex nihilo, sans racine ni raison
d’être. Comme le signale Verónica Undurraga, le processus constituant
chilien est la résultante d’un sentiment d’injustice qui croît depuis
des décennies. Ainsi, la capacité qu’a eu ce pays
à mettre en place un tel processus et d’imaginer de tels mécanismes
résulte d’un contexte historique, politique, économique, juridique et
culturel intrinsèquement idiosyncratique.
De fait, si le mot « expérience » sera parfois utilisé pour faire
référence au processus constituant, il ne faudra jamais l’entendre, dans
le cadre de cet article, dans le sens d’une « expérience scientifique ».
Le Chili n’est pas un laboratoire ou une boîte de pétri dans lequel on a
jeté des idées plus ou moins farfelues, venues d’ailleurs ou facilement
exportables. Ici, le mot « expérience » doit être tendu dans le sens
d’un vécu, propre à ce pays et conditionné par un contexte
particulier.
S’il nous est impossible, dans le cadre du présent article, de
décrire ce contexte dans ses plus infimes détails, il importe tout de
même d’en donner quelques éléments. L’histoire du mouvement féministe au
Chili est particulièrement riche et débute, comme bien souvent, par des
voies très informelles. Progressivement, le mouvement se
structure et les premières victoires apparaissent. En 1931, l’avortement
est autorisé au Chili, même s’il est limité à des raisons uniquement
thérapeutiques. Le début du XXe siècle
est surtout marqué par l’action menée par un groupe : le
MEMCH (Movimiento Pro-Emancipación de las Mujeres de Chile),
qui a été fondé en 1935 et qui s’est maintenu jusqu’en 1953. Leur
mobilisation ouvre la voie à l’adoption, en 1949, d’une loi accordant le
droit de vote aux femmes. Cette conquête a été
perçue à l’époque comme l’acmé du combat féministe au Chili, puisque
très rapidement on constate une perte de dynamisme des mouvements
féministes dans le pays. Cette démobilisation est présente,
y compris au sein des partis de gauche. L’Unité Populaire (Unidad
Popular), qui avait amené Salvador Allende au pouvoir en 1970, ne
peut être en effet qualifiée de mouvement féministe. Certes, les femmes
y étaient extrêmement présentes, mais, comme l’explique Julieta
Kirkwood, leur participation s’est faite sans interroger les connexions
matérielles et idéologiques entre famille et société.
Ainsi, il n’existait pas au sein de l’Unité Populaire de discours
consistant à dénoncer l’oppression vécue par les femmes aussi bien dans
le contexte familial qu’au niveau des structures étatiques. Le coup
d’Etat du 11 septembre 1973 est venu entièrement rebattre les rapports
de force. La dictature civilo-militaire qui en a découlé s’est
caractérisée par son idéologie foncièrement antiféministe, puisque la
répression a été particulièrement violente et brutale à l’égard des
femmes et de leurs corps. En adoptant une
nouvelle Constitution en 1980, le régime militaire n’a fait que
stabiliser et ancrer dans le marbre le projet idéologique de la
dictature. Cette période a rendu extrêmement
difficile la mobilisation des féministes (la plupart parties en exil).
Elles ne reviennent sur le devant de la scène politique qu’au moment où
le pouvoir militaire se délite et tout particulièrement lors du
référendum de 1988 (concernant le maintien au pouvoir de Pinochet),
lorsqu’elles exigent le retour de la « démocratie dans le pays et à
la maison ». Si les résultats de ce référendum
ont conduit au départ forcé du dictateur, ce dernier n’a pas
immédiatement quitté le pouvoir. Pendant ce laps de temps, la
transition, délibérément voulue comme pacifique, a permis au dictateur
d’adopter de nombreuses réformes visant à « verrouiller » la
démocratie. Il a pu, en particulier, adopter
en 1989 une loi qui abroge l’article 119 du Code sanitaire datant de
1931, impliquant la pénalisation de tout
avortement y compris thérapeutique. Le départ définitif
en 1990 d’Augusto Pinochet laisse place à des gouvernements de coalition
dominés par la Démocratie chrétienne, qui ne mettront pas
en avant des programmes axés autour de la protection des droits des
femmes. La poursuite de l’agenda féministe prendra du temps. Elle débute
par le vote de la loi sur le divorce, le 7 mai 2004.
Elle se concrétise ensuite par l’élection de Michelle Bachelet à la
présidence de la République. Son premier mandat (du 11 mars 2006 au 11
mars 2010) a vu la désignation du premier cabinet ministériel paritaire.
Mais c’est véritablement lors de son second mandat (du 11 mars 2014 au
11 mars 2018) que des avancées plus notables pour les droits des femmes
ont été constatées. Elle parvient à faire adopter en
2015 une réforme électorale importante qui impose des quotas de femmes
sur les listes électorales. L’année suivante, une
loi contraint les organes collégiaux des partis politiques à respecter
la parité. Surtout, le mandat de Bachelet est
marqué en 2017 par l’adoption d’une loi, très attendue par les
féministes et qui a été le fruit de longs combats : celle procédant à la
dépénalisation partielle de l’avortement.
La loi limite la dépénalisation à trois hypothèses : a) en cas de
grossesse mettant la vie de la femme en danger ; b) en cas de diagnostic
de malformation du fœtus rendant la vie extra-utérine impossible ; c) en
cas de grossesse causée par un viol dans les délais établis par la loi.
Malgré ces limitations, cette loi fut considérée comme une véritable
victoire par les mouvements féministes.
Ainsi, depuis quelques années, un vent favorable à une prise en
compte accrue des droits des femmes traverse le pays. Il est appuyé par
d’importants mouvements, qui ont marqué le combat féministe. En mars
2018, du fait de la révélation d’agressions et d’harcèlements sexuels,
une quinzaine d’universités chiliennes entrent en grève,
lançant ainsi le début d’une « vague féministe » (« la ola
feminista »). L’année suivante, pour le 8 mars, une grève générale
féministe est organisée. A la veille de l’estallido social, les
luttes féministes ont pris une telle ampleur qu’on peut même aller
jusqu’à considérer que le féminisme a constitué une des principales
sources de la rupture. Une fois l’explosion réalisée, les
manifestantes confirment la place centrale des revendications
féministes. Le 20 novembre 2019 à Valparaiso
(donc un mois après le début des manifestations) le collectif Las
Tesis chante pour la première fois « Un violador en tu
camino » afin non seulement de dénoncer
l’utilisation de la violence sexuelle comme pratique de répression
policière durant l’estallido social, mais aussi les violences
plus structurelles subies par les femmes chiliennes.
Cette performance – devenue virale – met en lumière la vitalité du
mouvement féministe au Chili. Il faut aussi comprendre que cette
intensité est une réaction aux conditions de vie extrêmement dures des
femmes chiliennes. Dans ce pays, la différence du salaire moyen entre
hommes et femmes est de 31,7 % et 54,3 % des
personnes vivant dans l’extrême pauvreté sont des femmes. Cette
inégalité sociale se trouve renforcée par un cadre législatif et
constitutionnel considéré comme l’un des plus conservateurs d’Amérique
latine. L’article 1, alinéa 2, de la
Constitution fait de la famille le noyau essentiel de la société. Le
reste du texte ne dit pratiquement rien des femmes et de leurs droits
propres, pas même en matière de santé ou d’éducation. Le mot « femme »
en lui-même n’apparaît qu’une seule fois dans le texte, à l’article
19.2, pour affirmer l’égalité entre les hommes et les femmes. Le mot
« parité » n’est quant à lui jamais mentionné et encore moins celui de
« genre » ou de « sexe ». Aucun des droits reconnus ne prévoit une
adaptation spécifique pour les femmes. Le silence assourdissant du texte
aurait pu être complété par une jurisprudence proactive du Tribunal
constitutionnel chilien (comme cela a pu être le cas dans d’autres pays
de la région, la Colombie par exemple). Au contraire, ce Tribunal a
nourri et développé une interprétation particulièrement conservatrice du
texte constitutionnel, en restant fidèle à la philosophie patriarcale
qui a inspiré ses rédacteurs. Deux sentences sont régulièrement
mentionnées pour l’illustrer. La première est celle datant de 2008, dans
laquelle le Tribunal a considéré qu’une politique publique autorisant la
distribution par l’Etat de pilules du lendemain aux adolescentes
victimes de violences sexuelles était contraire à la Constitution, au
nom de la protection de la vie à naître.
La seconde est la sentence du 28 août 2017
portant sur le projet de loi dépénalisant partiellement l’avortement. Sur le fond, le Tribunal a certes
confirmé la constitutionnalité du texte (modifiant ainsi sa
jurisprudence de 2008), mais il a formulé des réserves d’interprétation
conduisant à un élargissement de l’objection de conscience, qui n’est
plus seulement individuelle mais aussi institutionnelle : cette
objection de conscience peut, depuis cette décision, être invoquée non
seulement par des praticiens mais aussi par des institutions tout
entières.
C’est donc à l’aune de cette histoire et de ce contexte que le
processus constituant chilien doit être appréhendé. L’expérience
constituante chilienne montre que le lien entre le genre des personnes
chargées de rédiger la Constitution et le contenu du texte final
existe : l’écriture d’une Constitution par les femmes peut conduire à
une Constitution pour les femmes. Cependant, ce lien n’a rien de
systématique, comme en attestent les différences existant entre le
projet de Constitution de 2022 plus progressiste, et celui de 2023, plus
conservateur. Ce lien n’est possible qu’à certaines conditions. Il faut,
en amont, revoir de fond en comble les règles en matière de parité et de
délibération, afin que tous les organes chargés de procéder à l’écriture
du texte soient en mesure de faciliter la parole des femmes (I). Mais
cela ne suffit pas. Une fois ces organes composés, il faut encore que
les personnes chargées de la rédaction cherchent à dépasser les cadres
de pensée existants. L’adoption d’un prisme féministe est nécessaire
pour que se développe un nouvel imaginaire constitutionnel, c'est-à-dire
une nouvelle manière d’encadrer les rapports entre les individus et
l’Etat dans une société démocratique (II).
Le processus constituant chilien est né contre la volonté du
pouvoir politique en place. Ce n’est que grâce à
un mouvement populaire inégalé dans l’histoire du pays que l’idée même
d’un changement de Constitution a pu prospérer. Dans un tel contexte, le
peuple devait nécessairement occuper une place de premier plan dans le
processus constituant. Mais de quel peuple allait-il s’agir ? Qui
l’incarnerait ? Ce « peuple » serait-il majoritairement masculin ou
respectueux de la « dualité sexuelle de l’humanité » ? Ni l’accord politique du 15
novembre 2019 (« Acuerdo por la Paz Social y la Nueva
Constitución »), qui pose les bases du processus constituant, ni sa
traduction juridique par la loi constitutionnelle du 23 décembre 2019 n’imposaient la parité. Ce n’est
qu’en mars 2020 que cette question apparaît dans la loi
constitutionnelle n° 21.216. En effet, avant même
de concevoir les modalités pratiques de la participation des femmes au
processus constituant, encore fallait-il défendre et imposer une telle
participation, ce qui, au regard non seulement de l’histoire du pays
mais aussi du poids des théories classiques sur le pouvoir constituant,
a constitué un défi de taille.
Dans les régimes démocratiques, fondés sur le principe de
souveraineté populaire, il est acquis que la constitution, qui est le
texte qui fonde et organise le régime politique au sein du territoire,
doit être l’expression de cette souveraineté. L’assemblée constituante,
en tant que représentante du peuple ou de la nation, est apparue
initialement comme la forme la plus aboutie pour élaborer cette
constitution. Pour autant, les modalités de désignation de cette
assemblée (nomination ou élection), ainsi que les caractéristiques
personnelles de ses membres (et notamment leur sexe) ne constituent pas
des critères décisifs au moment d’évaluer la légitimité de la procédure.
La fiction juridique du « mandat » suffit pour relier assemblée
constituante et peuple. Puis, à mesure que la réflexion sur la nature de
la démocratie s’est développée, la manière de percevoir les processus
constituants a évolué. Tout au long du XXe siècle, ces
processus sont devenus de plus en plus complexes. De nouveaux mécanismes
ont été mis en place afin d’accroître leur caractère démocratique, en
partant du postulat que le degré de participation et d’inclusion du
peuple dans le processus constituant a un impact sur la légitimité
populaire du texte constitutionnel et donc sa mise en œuvre. À partir du XXIe
siècle, le point de vue change à nouveau. L’attention n’est plus
seulement portée à ces mécanismes participatifs mais aussi à la
représentativité des personnes qui s’attellent à rédiger les projets de
constitution, en considérant que ces assemblées doivent également
inclure et représenter les catégories usuellement marginalisées du
pouvoir, et en particulier les femmes.
Si dans le cadre d’un régime démocratique, il est attendu que le
peuple consente à sa constitution, les femmes doivent alors être parties
prenantes de ce demos et ce de manière réelle et effective.
L’adhésion des femmes à la constitution exige qu’elles ne soient pas
exclues ou minorées du processus constituant, afin qu’elles soient
considérées comme appartenant pleinement à la communauté politique. Au-delà de la légitimité du
processus, la participation active des femmes est considérée comme
nécessaire pour que le contenu de la constitution reflète leurs
intérêts. Cette idée est très clairement formulée par Yanira Zúñiga :
« lorsqu’il y a plus de femmes dans les espaces de décision, on peut
commencer à parler des problèmes propres aux femmes et à solder les
dettes ». Cependant, bien qu’évidente pour
certaines féministes, la représentation massive des femmes dans le
processus constituant demeurait une idée iconoclaste aux premiers jours
du processus constituant chilien. Pour les tenants d’une « tradition
républicaine », qui repose sur le postulat d’une homogénéité du
« peuple », il demeurait encore difficilement acceptable de faire entrer
la diversité sociale et de genre au sein des organes constituants. Cette
question était également débattue entre féministes, en raison d’une
forte méfiance à l’égard de l’institution étatique : un Etat (et donc sa
constitution) peut-il vraiment être féministe alors qu’il a toujours été
jusqu’à présent un instrument clé de l’oppression masculine ? Trois éléments ont finalement
permis de contourner ces obstacles. Tout d’abord, il s’agit de l’ampleur
de la mobilisation citoyenne lors de l’estallido social, qui a
contraint les concepteurs du processus à valoriser les mécanismes de
participation citoyenne et à éviter tout élitisme, tout du moins dans un
premier temps. Ensuite, il convient de mettre en exergue le rôle joué
par la pensée de certaines féministes chiliennes, en particulier celle
de Julieta Kirkwood, qui défendait l’idée selon laquelle l’organisation
démocratique de la famille (et plus largement de la sphère domestique)
passe par l’organisation démocratique du pays, et donc par
l’investissement des femmes dans les institutions étatiques. Puis, il
faut souligner l’action menée par un groupe de femmes universitaires
politistes : en s’appuyant sur des relais
politiques appartenant à différentes familles politiques et en prenant
en compte « la tradition électorale et culturelle chilienne » (notamment en analysant les voies
de contournement par les partis politiques des règles relatives à la
parité), elles sont parvenues à formuler des propositions innovantes,
donnant naissance à ce que Yanira Zúñiga a appelé une « parité à la
chilienne ».
En quoi consiste cette parité ? La question se pose avec autant
d’acuité qu’elle est « une notion complexe qui revêt plusieurs
significations ». Dans son sens le plus large, elle
désigne les actions positives et tout particulièrement les mécanismes de
quotas visant à « lutter contre la sous-représentation des femmes
dans les lieux de pouvoirs et en particulier dans la sphère
politique ». La parité est donc essentiellement
un outil de mise en œuvre du principe d’égalité, de manière plus ou
moins stricte. Dans le cas du processus constituant chilien, le choix
s’est porté sur une égalité réelle qui ne se limite pas à un égal accès
aux mandats électifs, mais qui doit parvenir à une répartition égale des
sièges.
Pour ce faire, il fallait imaginer un dispositif contraignant et
précis venant « égaliser le terrain de jeu électoral dont les
lignes » avaient été jusque-là « tracées pour et par les
hommes ». Ce dispositif est inscrit dans la
loi constitutionnelle du 20 mars 2020 relative à l’élection des membres
de la Convención constitucional.
La loi constitutionnelle de décembre 2019 prévoyait déjà que cette
élection serait soumise au même mode de scrutin que les élections
législatives, à savoir un scrutin proportionnel dont la répartition des
sièges suit la méthode de Hondt. La loi de 2020 la
complète et impose tout d’abord la présence de 50 % de femmes dans les
listes de candidatures pour chaque circonscription électorale. Ce point a constitué un élément
important du dispositif car jusqu’alors, au Chili, les règles de parité
n’étaient imposées qu’au niveau national et non pour chaque
circonscription. On avait alors constaté (notamment pour les élections
législatives de 2017) que les partis et les coalitions
tendaient à déposer des listes majoritairement masculines dans des
circonscriptions où ils avaient de plus grandes chances de faire un bon
score. En revanche, les listes avec un plus grand nombre de candidatures
féminines étaient déposées dans les circonscriptions où les chances de
succès étaient plus faibles. La loi constitutionnelle de 2020 précise,
par ailleurs, que les femmes doivent obligatoirement être têtes de liste
et que chaque liste doit alterner la candidature d’une femme et d’un
homme, sous peine d’irrecevabilité. Ce
système qualifié en espagnol de « cebra » (« zébré ») permet
d’éviter que les candidatures de femmes ne soient placées en fin de
liste. Mais même avec un tel système, il existait un risque de ne pas
parvenir à une assemblée parfaitement paritaire. Un mécanisme correctif
a donc été conçu, considéré comme l’innovation majeure du processus. Selon la loi du 20 mars 2020, dans
toutes les circonscriptions devant élire un nombre pair de sièges, le
même nombre de sièges doit être attribué à des femmes et des hommes.
Dans le cas des circonscriptions devant élire un nombre impair de
sièges, il ne peut y avoir une différence supérieure à « un » entre les
hommes et les femmes élus. Si la mise en œuvre de ces règles ne suffit
pas à atteindre la parité, la loi indique que le candidat ou la
candidate du sexe surreprésenté ayant été élu avec le moins de votes
doit obligatoirement laisser son siège au candidat ou à la candidate non
élue du sexe sous-représenté appartenant à la même liste ou pacte
électoral.
Ainsi, ce système instaure à la fois une parité d’entrée
(calculée pour chaque circonscription et pour chaque liste électorale)
et une parité de sortie (calculée non pas sur les sièges
remportés mais sur les sièges distribués). De ce fait, la « parité à
la chilienne » a un objectif extrêmement ambitieux : « non
seulement elle cherche à radicaliser les postulats de la démocratie,
mais aussi ceux de la parité elle-même ».
Alors que la parité était vue comme une obligation de moyens, elle
devient au Chili une obligation de résultat, et peut donc être qualifiée
de parité électorale radicale.
Cette radicalité a fait l’objet de controverses : dans la mesure
où elle conduit à « mettre la main dans l’urne »,
elle altère la volonté populaire exprimée par les bulletins de vote. Une
personne qui avait été élue conformément à la méthode de Hondt devient
non-élue et son siège est attribué à une autre personne, et ce,
uniquement en raison de son sexe. Il n’en demeure pas moins que ce choix
a été avalisé par le corps électoral lui-même. Pour rappel, une des
premières grandes étapes du processus constituant (après l’adoption des
lois constitutionnelles venant encadrer le processus) a été le
référendum d’entrée du 25 octobre 2020, lors duquel les électrices et
électeurs chiliens ont dû déterminer l’organe chargé de la rédaction du
projet de Constitution. Ils avaient le choix entre une convention
constitutionnelle ad hoc, soumise à cette règle de parité, et
une convention dite mixte, qui consistait en une assemblée composée de
parlementaires déjà élus et de nouveaux représentants, et qui n’était
pas soumise à cette règle de parité. L’option de la convention
constitutionnelle ad hoc a été choisie par 79,18 % des votantes
et votants. Yanira Zúñiga interprète ce soutien en faveur de la
convention ad hoc comme l’expression de l’adhésion du corps
électoral à la parité. Pour séduisante que soit cette
interprétation, on doit tout de même la tempérer, car le vote en faveur
d’une convention ad hoc a aussi (et surtout) été motivé par un
rejet massif, à cette époque, de la classe politique existante. Ainsi,
l’option de la convention créée ex nihilo pour l’occasion, à la
différence de la convention mixte, permettait de faire « table rase » en
élisant des personnes qui jusque-là n’avaient pas monopolisé la scène
politique chilienne.
Quoi qu’il en soit, tel a été le mécanisme de parité mis en place
pour assurer le caractère parfaitement paritaire de la première
assemblée constituante du pays. Lors de l’élection des 155 membres de la
convention, organisée en mai 2021, la participation a été relativement
faible (à hauteur de 41,55 %), mais les personnes qui se sont déplacées
aux urnes ont majoritairement soutenu des candidatures de femmes (50,3 %
de votes en faveur de candidates femmes, contre 49,7 % en faveur de
candidats hommes). Cela a conduit à une surreprésentation de femmes dans
certaines circonscriptions. Au total, sur les 155 sièges, 78 ont été
attribués à des hommes et 77 à des femmes, et parmi eux 11 hommes ont
été favorisés par le mécanisme de correction et seulement 5 femmes en
ont bénéficié. Ainsi, contrairement à ce que l’on pourrait penser, le
mécanisme de parité a joué en faveur des hommes et si cette règle de
réattribution des sièges n’avait pas existé, le Chili aurait peut-être
pu avoir la première assemblée constituante du monde à être
majoritairement féminine.
On le sait, cette Convención constitucional n’est pas
parvenue à faire adopter son projet de Constitution (rejeté lors du
référendum du 4 septembre 2022). Cependant, la suite du processus a
continué à être marquée par l’exigence de parité. Le terme en tant que
tel apparaît dans l’accord politique du 12 décembre 2022
(Acuerdo por Chile) qui a permis de relancer le
processus constituant après l’échec du référendum, lequel précise que le
Consejo constitucional (l’organe élu par le peuple) sera soumis
à une parité d’entrée et de sortie, confirmant ainsi que la philosophie
qui a guidé la désignation des membres de la Convención est
maintenue. Concernant la composition de la Comisión Experta
(l’organe désigné par le Parlement chilien et chargé de rédiger le
nouvel avant-projet), l’accord mentionne également une parité mais sans
clairement en indiquer la nature. La loi constitutionnelle du 13 janvier
2023, qui met en œuvre cet accord politique, est encore plus précise,
puisqu’elle indique que le Sénat et la Chambre des Députées et Députés
devront nécessairement désigner le même nombre d’hommes et de femmes
experts, confirmant donc la parité arithmétique.
Malgré sa radicalité – ce qui aurait pu constituer un frein majeur à son
maintien – la « parité à la chilienne » a donc bien été une
caractéristique constante de ce processus. Toutefois, elle n’a pas été
le seul instrument mis en place.
La composition paritaire du pouvoir constituant aurait pu n’être
qu’un effet de communication. La présence de femmes dans une assemblée
n’est, en effet, pas une garantie suffisante pour s’assurer que leurs
intérêts seront bel et bien représentés. Pour que cette représentation
soit effective, il faut que plusieurs autres conditions soient remplies,
et notamment : 1 / que ces femmes élues souhaitent défendre leurs droits
et donc soutiennent des propositions favorables aux femmes ; 2 / que ces
femmes élues soient en mesure, au moment des discussions et de la
rédaction du texte, de faire entendre leur voix, et donc qu’il existe un
cadre de discussion favorable à l’expression des femmes.
Dans la première phase du processus, donc entre 2019 et 2022, il
existait indéniablement un soutien aux idées féministes, puisque selon
l’Observatorio Nueva Constitución sur les 155 membres de la
Convention, 65,1 % d’entre eux avaient été élus sur un programme
défendant des propositions féministes ou favorables aux femmes. A cet égard, il importe ici de
mettre en lumière le rôle important joué par certaines structures
associatives. Comme le souligne Ruth Rubio-Marín, ces collectifs sont
souvent essentiels à la participation des femmes dans les processus
constituants. Au Chili, ils ont été cruciaux non
seulement pour générer des candidatures de femmes et inciter les
candidates et candidats à mettre au cœur de leur profession de foi des
mesures favorables aux femmes, mais aussi et surtout pour veiller à ce
que le processus, dans son ensemble, permette la prise en compte de ces
droits. On peut, par exemple, évoquer l’action menée par la
Coordinadora Feminista 8M lors de l’élaboration du projet de
Constitution de 2022. Cette structure, née en 2018, a pour objectif
principal de rendre plus transversal le féminisme,
c'est-à-dire à ne pas le cantonner à un thème propre aux femmes, mais
s’assurer qu’il se déploie dans tous les espaces sociaux. Certaines
membres de ces réseaux ont fait le choix de se présenter comme
candidates à la Convención en fondant leur légitimité sur leur
lutte au sein des réseaux féministes (alors que jusqu’à présent ces
réseaux s’étaient tenus à distance des institutions politiques). Puis une fois la Convención
constitucional installée, ces réseaux féministes ont maintenu le
contact avec les élues afin que leurs revendications soient constamment
relayées au sein de l’assemblée. Un collectif féministe (El
Colectivo Feminista) a même été créé afin de réunir toutes les
femmes constituantes se considérant comme féministes et se rattachant à
différents partis politiques. Les femmes élues à la
première assemblée constituante avaient donc, pour la plupart d’entre
elles, un agenda féministe. Mais encore fallait-il qu’elles soient en
mesure de faire entendre leur voix au sein de la Convention, car
« [l]a présence […] ne se transforme pas
automatiquement en pouvoir, spécialement lorsque [les
personnes] qui participent au processus manquent d’autorité et
d’expérience dans la prise de décision ».
C’est ici qu’il faut s’intéresser à un texte encore trop peu
étudié (y compris par la doctrine juridique chilienne) – alors qu’il
s’agit de l’objet juridique le plus intéressant produit par le processus
constituant, à telle enseigne qu’il pourrait même devenir une pièce
maîtresse dans l’historiographie du constitutionnalisme féministe
comparé –, à savoir le règlement intérieur de la Convención
constitucional. Les règlements intérieurs ont, on le sait, un rôle
crucial en droit parlementaire. Dans le cadre d’une assemblée
constituante, ces textes occupent une place d’autant plus centrale
qu’ils constituent le premier texte adopté par ces assemblées
nouvellement constituées. Au Chili, la rédaction du règlement fut
extrêmement laborieuse et ce n’est qu’au bout de deux mois et demi de
discussions que la Convención est parvenue à adopter ce texte
le 29 septembre 2021. Les explications liées à cette lenteur sont
diverses mais l’une d’entre elles est la volonté des constituants
d’élaborer un règlement intégrant une perspective de genre. Ce texte
prévoit, en effet, une série de dispositifs qui visent à garantir que la
logique paritaire qui a prévalu dans la composition de cette assemblée
soit également présente tout au long de son fonctionnement. Dans le
cadre de cet article, nous évoquerons les trois aspects les plus
topiques du règlement.
Le premier concerne la composition du bureau et des différentes
commissions internes à la Convención. Les constituantes et
constituants auraient pu faire le choix de maintenir la règle de la
parité arithmétique qui avait prévalu jusqu’alors, c'est-à-dire de
décider que les présidences et vice-présidences soient parfaitement
paritaires (si la présidence est confiée à une femme, la vice-présidence
est confiée à un homme et vice-versa) et que le bureau et
toutes les commissions soient composés à 50 % d’hommes et à 50 % de
femmes. Or, très rapidement, il a été décidé d’adopter de nouvelles
modalités d’application de cette parité. L’article 32 du règlement a
imposé que tous les organes de la Convention soient paritaires, mais
selon une parité entendue de la manière suivante : aucun organe de la
Convention ne pouvait être composé à plus de 60 % par des personnes du
genre masculin. Cette règle valable pour le bureau de la Convention
(appelé « Mesa directiva »), les commissions thématiques (art.
70 du règlement) et les sous-commissions (art. 75 du règlement) s’appuie
sur une logique différente de la parité électorale. Tout d’abord, on
remarque que le critère de la parité n’est plus l’appartenance à un sexe
mais à un genre, permettant ainsi à toutes les identités de genre de se
sentir incluses. En outre, une telle règle vise à répondre à un problème
rencontré dans d’autres processus constituants par le passé, où les
femmes constituantes, qui étaient alors minoritaires dans certaines
commissions, étaient moins incitées à prendre la parole du fait de leur
sous-nombre. Mais surtout, cette parité prend
ouvertement appui sur une « reconnaissance de l’existence de
systèmes historiques de domination » des hommes cisgenre dans ce
type d’instances. L’objectif n’est donc plus
uniquement de veiller à la représentation des femmes dans ces instances,
comme dans la parité électorale, mais d’œuvrer à la réparation d’une
discrimination historique. Cette logique réparatrice de la parité de
fonctionnement doit être soulignée car elle imprègne l’ensemble du
règlement intérieur, comme l’atteste le soin accordé à la représentation
des peuples et communautés originaires. Le profil des deux personnes qui
ont présidé le bureau de la Convención illustre cette recherche
de diversité. La première présidente, Elisa Loncón, est une
représentante des communautés Mapuches
(elle a même débuté son discours d’intronisation en mapudungun,
la langue des communautés Mapuches). Elle est, par ailleurs, professeure
des universités et dispose d’un doctorat en linguistique et en
littérature. Son mandat ayant été fixé à six mois,
elle a ensuite dû céder sa place à une autre personne : María Elisa
Quinteros, docteure en santé publique et chercheuse au sein d’une
université chilienne avec une spécialisation en odontologie. Durant sa
campagne, elle avait mis l’accent sur la création d’un Etat
plurinational et s’était prononcée en faveur du recours à une écriture
inclusive dans le projet de Constitution.
Le deuxième point qu’il convient de mettre en exergue au sein du
règlement intérieur porte sur la dimension délibérative du processus
d’écriture de la Constitution et, plus précisément, sur les modalités de
prise de parole et de discussion au sein de la Convención. En
effet, le risque était grand que des pratiques ancestrales et héritées
par des siècles de soumission des femmes ne se répètent : les femmes se
contentant d’écouter et de prendre des notes, les hommes prenant en
premier la parole ou interrompant celle des femmes.
En partant du constat qu’une délibération juste n’implique pas
nécessairement une égalité dans le dialogue,
certains mécanismes ont été conçus. L’article 3 du règlement intérieur
insiste tout d’abord sur la nécessité d’établir, au sein de la
Convention, une communication non sexiste pour faciliter les
interactions et éviter la discrimination de secteurs historiquement
exclus. En outre, le temps de parole a été comptabilisé en fonction du
genre de l’oratrice ou de l’orateur, aussi bien lors des séances
plénières (art. 11 du règlement), que lors des sessions de travail des
sous-commissions (art. 75 du règlement).
Le troisième aspect qui mérite d’être évoqué est celui de la
transversalisation de cette perspective de genre, qui s’illustre par la
démarche politique de création d’un collectif féministe transpartisan au
sein de la Convención. Pour prolonger cet effort de
coordination entre les élues, éviter la dispersion des propositions et maintenir une cohérence du
texte, l’article 90 du règlement de la Convention avait prévu un
mécanisme contraignant de transversalisation. Ainsi, au sein de chaque
commission thématique chargée de formuler des propositions pour la
nouvelle Constitution, deux membres (dont obligatoirement une femme)
devaient être désignés, dont la tâche serait de faire le lien avec les
autres commissions thématiques. Ce mécanisme a été particulièrement
efficace puisqu’il a permis la diffusion de la problématique des droits
des femmes dans toutes les aspects traités par le projet de Constitution
(justice, éducation, santé, économie, défense, etc.).
Tous ces mécanismes mis bout à bout ont préparé un environnement
juridique favorable à l’expression des femmes et ont eu un effet direct
sur le contenu du projet de Constitution. Mais avant d’aborder ce point,
une dernière question se pose : ces outils ont-ils perduré tout au long
du processus ? Le rejet du projet de Constitution, lors du référendum du
4 septembre 2022, a provoqué une véritable rupture méthodologique à cet
égard. Certes, la parité arithmétique a été préservée dans la
composition des organes chargés de la rédaction du second projet de
Constitution, mais le souci qui avait été porté à l’expression de la
parole des femmes et à la perspective de genre ne s’est pas retrouvé
avec la même intensité. Ceci s’explique en grande partie par le fait
qu’à la différence de la phase précédente les organes chargés de rédiger
le projet de Constitution (Comisión Experta et Consejo
constitucional) ne détenaient aucune compétence en matière
d’adoption de règlement intérieur. La loi constitutionnelle du 13
janvier 2023 avait confié cette tâche aux secrétariats du Sénat et de la
Chambre des Députées et Députés, donc à des pouvoirs
constitués et non au pouvoir constituant lui-même. Ce règlement fut
adopté le 25 janvier 2023 et son contenu est beaucoup moins riche en
matière d’empowerment féminin que le règlement de la Convention
constitutionnelle. Certes, l’article 14 rappelle l’obligation de parité
pour les deux organes chargés de rédiger le projet de Constitution, mais
le texte ne prévoit pas de parité au niveau de la présidence et de la
vice-présidence des bureaux de ces instances ni au sein des
sous-commissions. Il ne mentionne aucun mécanisme de transversalisation,
ni règles en matière de prise de parole.
Toutefois, on soulignera que dans les faits, cette parité a été
maintenue au niveau des présidences et vice-présidences. Les deux
organes ont été dirigés par des femmes. La Comisión Experta a
été présidée par Verónica Undurraga, professeure de droit
constitutionnel, avec pour vice-président Sebastián Soto, également
professeur de droit constitutionnel. Le Consejo constitucional
a quant à lui été présidé par Beatriz Hevia, avocate et membre du
Partido Republicano de Chile, avec pour vice-président Aldo
Valle, professeur de philosophie du droit, élu avec le soutien du
Partido Socialista de Chile.
L’autre grande différence avec la phase précédente est le fait
qu’il n’existait pas au sein de ces instances de réel soutien des
propositions favorables aux femmes. Ce soutien existait au sein d’une
partie des expertes siégeant au sein de la Comisión. On pense
notamment au rôle important joué par Catalina Lagos, professeure de
droit public et spécialiste des études de genre,
ou à celui de Verónica Undurraga, présidente de la Comisión et
auteure de nombreux écrits sur les droits des femmes,
mais, en l’absence de mécanismes spécifiques renforçant cette
perspective de genre lors du processus de rédaction, l’avant-projet qui
a été produit par cette Comisión n’a pas eu la même ampleur que
le projet de Constitution. En ce qui concerne le
Consejo constitucional, le climat était encore différent. Cette
assemblée était composée de 51 personnes élues le 7 mai 2023 ; les
élections avaient conduit à la victoire du parti d’extrême-droite
(Partido Republicano de Chile), qui avait obtenu à lui seul 23
sièges. Si à ceux-ci s’ajoutaient ceux de la droite traditionnelle (11),
ils avaient une majorité suffisante pour amender à leur guise
l’avant-projet de la Comisión. Bien que les élus de droite
aient été en mesure de tempérer les positions plus radicales défendues
par l’extrême-droite, le climat était clairement conservateur et donc
aucun dispositif spécifique n’a été envisagé pour créer un cadre
délibératif articulé autour d’une perspective de genre.
Bien que le processus constituant ait échoué, sa mise en œuvre
offre des pistes de réflexion importantes pour une étude du droit
constitutionnel au prisme du genre. Certes, ce processus avait des
imperfections, dont certaines résultent également de données propres au
pays, notamment l’absence de diversité sociale au sein des femmes
constituantes qui venaient, dans leur grande majorité, de milieux
intellectuels, économiques et culturels favorisés (ce même constat peut
être fait ailleurs, mais rappelons que le Chili est le pays d’Amérique
latine où les disparités sociales sont les plus prononcées). Malgré
tout, beaucoup considèrent que la parité demeure une des principales
réussites de cette expérience, car même après l’échec du référendum sur
le projet de Constitution 2022, elle est restée comme une évidence pour
la suite du processus, y compris au sein de la droite chilienne; et elle
demeure aujourd’hui, y compris après l’échec du référendum sur le projet
de Constitution de 2023, une exigence présente dans les débats
politiques. Toutefois, l’intérêt du processus chilien ne s’arrête pas à
cette seule dimension procédurale. La composition paritaire des organes
constituants a créé une fenêtre d’opportunité pour appréhender
différemment le texte constitutionnel et ainsi développer un nouvel
imaginaire constitutionnel, lequel a facilité l’élaboration d’un projet
de Constitution (celui de 2022), souvent qualifié de « constitution
féministe ».
Dès le début, le combat mené au Chili en faveur d’organes
paritaires de rédaction a été guidé par la volonté non seulement de
rédiger des textes consacrant les droits des femmes, mais aussi de
parvenir à une constitution véritablement féministe, c'est-à-dire
d’aboutir à un texte qui vise à lutter activement contre les
discriminations faites aux femmes et rejette une vision patriarcale de
la société et de l’Etat. Ce projet n’était cependant pas unanimement
partagé. Les opposants au changement de Constitution (notamment lors de
la campagne référendaire du 25 octobre 2020) soutenaient ainsi que les
constitutions ne sont pas des textes destinés à changer la vie des
personnes ou à s’immiscer dans les relations sociales ; il était donc
absurde d’en espérer une quelconque avancée concrète pour la vie
quotidienne des femmes. Cette position soulève une question
intéressante : le droit constitutionnel est-il véritablement un droit
idoine pour la protection des droits des femmes ? Comme le souligne
Marcela Pietro Rudolphy, les constitutions ont pour vocation première de
régir les relations entre l’Etat et les citoyens.
Or, les droits des femmes ne sont pas menacés, à titre principal,
directement par l’Etat. C’est bien souvent dans la sphère
privée, celle de l’intime et du professionnel, que les violations de
leurs droits sont les plus présentes. Toutefois, l’Etat peut menacer
indirectement les droits des femmes : il peut devenir
responsable par son inaction et c’est sous cet angle que le droit
constitutionnel devient un droit vecteur du féminisme. Surtout, parce
que ce texte vise à distribuer le pouvoir et détient, par ailleurs, une
forte portée symbolique, il peut constituer un vecteur utile à la prise
en considération des droits des femmes, dans l’ensemble des instances de
pouvoir. Comme le résume Yanira
Zúñiga : « […] si une constitution ne suffit pas à résoudre
l’inégalité de genre, sans une constitution féministe, c'est-à-dire, une
constitution dans laquelle les intérêts, les expériences et les regards
des femmes et des diversités sexuelles sont consacrés, il est très
difficile d’avancer vers une justice de genre ».
Pour autant, ceci implique de revoir la conception de ce qu’est et ce
que doit être une « constitution ». Elle ne peut plus être une simple
norme fondatrice, se limitant à établir les principales institutions
politiques d’un Etat, son régime et les droits des individus. Une
« constitution féministe » n’est pas une simple constitution libérale
(dans le sens du constitutionnalisme libéral classique), car ces
constitutions « ont contribué à maintenir une division idéologique
entre le privé et le public, ce qui a conduit à invisibiliser les
relations entre les diverses discriminations dont souffrent les femmes
(par exemple, les liens entre la division sexuelle du travail domestique
et les différences salariales sur le marché du travail) […] et
à perpétuer un modèle de famille patriarcal ». Pour aboutir à une « constitution
féministe », il était nécessaire d’adopter un nouveau paradigme, celui
de la perspective de genre.
La perspective de genre se définit ici comme « un outil
méthodologique qui vise à déterminer la manière dont les différentes
formes d’organisation (sociale, économique, politique et juridique)
affectent la vie des femmes, dans toutes ses dimensions ». Toute politique fondée sur une
perspective de genre implique la prise en compte des relations de
pouvoir existant entre les sexes, dans le but d’éviter les biais qui
peuvent résulter de l’invisibilisation de l’expérience et des nécessités
des femmes. Dès lors, adopter cet outil au
niveau constitutionnel implique, d’une part, de s’interroger constamment
sur la manière dont telle ou telle institution peut être influencée par
le prisme du genre et, d’autre part, d’éviter de penser que la question
des droits des femmes se cantonne à certains secteurs spécifiques. Il
fallait envisager la question de l’égalité de manière transversale et
structurelle. Pourtant, lorsqu’on se contente de faire une analyse
purement quantitative du projet de Constitution de 2022, cette dimension
holistique n’est pas flagrante. Ce texte, composé de 388 articles,
comprend 39 dispositions renvoyant d’une façon ou d’une autre aux droits
des femmes ou à l’égalité femme / homme. 39 articles cela représente
environ 10 % du texte, ce qui peut sembler peu. En réalité, pour mesurer
l’ambition du texte, il importe de multiplier les angles d’analyse et
d’examiner l’ensemble du texte. Tout doit être
étudié et en particulier son style d’écriture, puisqu’il a été fait le
choix d’adopter une écriture inclusive.
Jusqu’à présent, rares sont les constitutions écrites de manière
inclusive. Traditionnellement, les
rédacteurs des constitutions n’utilisent les mots « hommes » et
« femmes » que lorsque cela est considéré comme inévitable (notamment en
matière d’égalité sexuelle). Cependant, cette
« fausse neutralité » conduit à exclure,
de manière tacite ou expresse, les femmes de l’espace public. Les
constituantes et constituants chiliens de 2021-2022 en avaient
parfaitement conscience et savaient qu’ils se devaient de prêter
attention aux termes employés. Ceci a pu être attesté dès le règlement
intérieur de 2021, pour lequel il avait déjà été fait le choix de
recourir à l’écriture inclusive. Le projet de Constitution de 2022 ne
fait qu’entériner ce choix. Après quelques hésitations dans le choix de
la méthode, le projet de 2022 n’opte ni pour le point médian ni pour la
fusion des mots. Bien qu’il existe une différence
de style entre le règlement de la Convention et le projet de
Constitution, il fut choisi quasi-systématiquement (il y a eu des oublis
dans le texte) de procéder à la féminisation des noms et des titres (par
exemple : Congrès des Députées et Députés ; Présidente ou Président de
la République ; Gouverneure ou Gouverneur, etc.), et d’avoir
recours soit à des noms collectifs et / ou abstraits qui permettent de
renvoyer à un groupe de personnes (la fonction publique, la direction),
soit à des mots épicènes qui peuvent donc être employés au masculin et
au féminin (ex. quiconque). Ce choix de l’écriture inclusive apparaît
dès la première phrase du préambule, même si la traduction française ne
permet pas son identification. En effet, en version originale, le
préambule débute de la sorte : « Nosotras y nosotros, el pueblo de
Chile […] ». Puisqu’en espagnol le pronom « nous » peut être
décliné au féminin (« nosotras ») et au masculin
(« nosotros »), c’est sous ces deux formes qu’il apparaît dans
le préambule.
Au-delà de l’écriture inclusive, ce projet comporte une
reconnaissance extensive des droits des femmes, parmi lesquels les
droits sexuels et reproductifs occupent une place notable. Ceux-ci se
trouvent consacrés à l’article 61 du projet, lui-même divisé en quatre
alinéas. Le premier dispose que « toute personne est titulaire de
droits sexuels et reproductifs. Ceux-ci comprennent, entre autres, le
droit de décider de manière libre, autonome et informée sur son propre
corps, l'exercice de sa sexualité, sa reproduction, son plaisir et sa
contraception ». Il marque une véritable innovation au regard du
droit constitutionnel chilien en vigueur, qui ne fait aucunement mention
de la sexualité, de la contraception et encore moins du plaisir sexuel.
On notera par ailleurs que la formulation a été choisie de manière à
être la plus large possible, mais aussi de façon à inclure toutes les
formes d’orientation sexuelle. Le deuxième alinéa aborde, quant à lui,
le sujet épineux de l’avortement. Il dispose que : « L'Etat garantit
[l’exercice de ces droits] sans discrimination, en intégrant une
perspective de genre, l'inclusion et la pertinence culturelle, ainsi que
l'accès à l'information, à l'éducation, à la santé et aux services et
aux prestations nécessaires à cet effet, en assurant à toutes les femmes
et aux personnes ayant la capacité de porter des enfants les conditions
d'une grossesse, d'une interruption volontaire de grossesse, d'un
accouchement et d'une maternité voulus et protégés. Il garantit
également leur exercice sans violence ni ingérence de la part de tiers,
qu'il s'agisse d'individus ou d'institutions ». Cette formulation
mérite que l’on s’y attarde quelque peu. On note, tout d’abord, qu’elle
ne concerne pas uniquement les femmes mais inclut également « les
personnes ayant la capacité de porter des enfants », ce qui permet
d’intégrer les personnes enceintes ne s’identifiant pas comme des femmes
(comme les hommes trans). En outre, la manière dont cet alinéa est
formulé permet de considérer que l’avortement est une des composantes
des droits sexuels et reproductifs, qu’il revient à l’Etat de garantir.
Cette garantie implique une prestation de ces services, mais aussi un
accès à l’information et à l’éducation, ainsi qu’une protection à
l’égard de l’ingérence de tiers, que ces tiers soient des individus ou
des institutions (publiques ou privées). Si ce projet de Constitution
avait été adopté, il aurait constitué une différence notable par rapport
à l’état du droit existant au Chili. On l’a dit, la loi de 2017 est
venue dépénaliser l’avortement mais dans des cas
limitatifs très précis : i) grossesse mettant la vie de la femme en
danger ; ii) diagnostic de malformation rendant la vie extra-utérine
impossible ; iii) grossesse causée par un viol, dans les délais établis
par la loi. La formulation retenue aurait présenté non seulement
l’avantage de garantir le statut constitutionnel de l’avortement
(évitant ainsi tout risque d’une abrogation de la loi actuelle), mais
aussi celui d’envisager son élargissement en s’appuyant sur le caractère
« libre, autonome et informé » du droit de décider sur son
propre corps, mentionné à l’alinéa 1. Certes, l’alinéa 3 prévoit que
« l’exercice de ces droits sera encadré par la loi », ce qui
donne compétence au législateur d’éventuellement en restreindre
l’exercice, mais une lecture systémique du texte plaide fortement pour
une lecture extensive de ce droit à l’avortement. De même, on peut
considérer que l’obligation qui est faite à l’Etat de garantir
l’exercice de ce droit « sans violence ni ingérence de tiers, qu’il
s’agisse d’individus ou d’institutions » aurait pu conduire à
rendre caduque la jurisprudence de 2017 du Tribunal constitutionnel
chilien, qui, rappelons-le, a consacré un
droit à l’objection de conscience institutionnelle (ce qui permet donc
concrètement aujourd’hui à des institutions de soins, et non pas
uniquement à certains médecins de ces institutions, de refuser de
procéder à des avortements). Enfin, l’article 61 se clôture par un
dernier alinéa qui dispose que « l'État reconnaît et garantit le
droit des personnes à bénéficier du progrès scientifique afin d'exercer
ces droits de manière libre, autonome et non discriminatoire ».
Celui-ci permet de s’assurer de la qualité des prestations fournies et
confirme le caractère libre et autonome des décisions prises par chaque
personne dans ce domaine.
En plus des droits sexuels et reproductifs, le projet de
Constitution de 2022 opère une autre révolution en matière de parité.
Cette question apparaît dès le premier article du texte, puisque la
démocratie y est immédiatement définie comme « inclusive et
paritaire ». Mais en quoi consiste une
démocratie paritaire ? Toute démocratie instaurant une règle de parité
n’est-elle pas ipso facto une démocratie paritaire ? La lecture
du projet de Constitution nous montre à quel point une simple parité
électorale ne peut suffire pour transformer un régime politique en une
démocratie paritaire. Pour ce faire, il faut que la parité ne soit plus
un simple objectif mais un outil transformatif décliné dans toutes les
institutions de l’Etat et à tous ses niveaux (art. 6.2). Concrètement,
le texte impose la parité au sein du gouvernement et des deux chambres
du Parlement (art. 252.1 et art. 254.1), mais aussi au sein des
assemblées régionales (art. 254, al. 3), de tous les organes du système
de justice (donc tous les tribunaux) et même au niveau des présidences
des tribunaux (art. 312.1 et 321.2). Sont aussi concernés tous les
organes constitutionnels autonomes (donc y compris la Banque centrale,
l’Agence Nationale de Protection des données ou la Cour
constitutionnelle). La logique de la parité est poussée si loin que le
texte mentionne même qu’elle doit être « promue dans les espaces de
prise de décision des corps de police et de l’armée » (art. 297.2
et 299.2). Cette obligation est également étendue aux organes de
direction des partis politiques (art. 163.1), aux conseils
d’administration des sociétés publiques et semi-publiques (art. 6.2) et
à toutes les commissions de contrôle créées après le déclenchement d’un
régime d’exception (art. 305.1). En outre, il ne s’agit pas d’une simple
parité de moyens mais bien d’une parité de résultat, avec un seuil
plancher favorable aux femmes, puisque le texte exige que ces instances
comptent « au moins 50 % […] de femmes » (art. 6.2).
Elles peuvent donc en compter plus et les hommes peuvent alors se
retrouver en minorité. En matière électorale, l’exigence de parité est
accompagnée d’une obligation de placer une femme à la tête des listes
électorales et d’une alternance des genres (art. 161.1). Cette
énumération montre en elle-même l’ambition du projet. Dans celui-ci, la
parité est perçue comme un universalisme libéré de son abstraction, lui
permettant de devenir réel. De ce fait, elle
constitue, à nos yeux, l’élément le plus révolutionnaire du texte, dans
la mesure où il aurait pu conduire à revoir complètement la manière dont
le pouvoir public est conçu. Alors que Roberto
Gargarella, un constitutionnaliste argentin, avait été particulièrement
critique à l’égard du texte, estimant que la « salle des
machines » (c'est-à-dire l’organisation des pouvoirs) n’avait pas
subi de transformation fondamentale dans le texte, il nous semble au contraire que
la question de la parité, telle qu’elle a été conçue dans le texte,
aurait pu devenir à moyen-terme une des clés de transformation profonde
de l’exercice du pouvoir.
Cette capacité révolutionnaire du texte se trouve renforcée par
la dimension accordée à la perspective de genre. Le texte de 2022
insiste à de multiples reprises à ce sujet. Il impose, par exemple, que
cette perspective soit intégrée par toutes les structures étatiques,
qu’elles soient centrales ou locales (art. 193.2). Plus précisément,
cette perspective doit régir tout le système national de santé
(art. 44.5) et le service de la justice (art. 312.1), donc y compris les
tribunaux qui doivent, selon l’article 312.2, « statuer en adoptant
une perspective de genre ». Elle doit également présider à la
détermination de la politique nationale de sécurité publique
(art. 296.2) ce qui implique sa prise en compte par tous les corps de
police (art. 297.2) ainsi que par les Forces Armées (art. 299.2). La
mention de ces dernières est particulièrement importante, non seulement
au regard de l’histoire dictatoriale du pays, marquée par de nombreuses
et massives violations des droits humains commises par les Forces
Armées, mais aussi compte tenu du contexte de fortes répressions lors de
l’estallido social (à l’origine de ce processus constituant).
En octobre 2019, le mouvement social avait été d’une telle ampleur que
le Président de la République de l’époque, Sebastián Piñera, avait
déclenché un état d’urgence afin de réprimer la contestation. Or, au
Chili, à l’époque, comme aujourd’hui, le déclenchement de l’état
d’urgence implique un transfert du maintien de l’ordre public aux Forces
Armées. Durant cet état d’urgence
d’octobre 2019, de nombreuses violations des droits humains ont de
nouveau été perpétrées par les forces de police et les forces armées, et
c’est notamment pour les dénoncer que le collectif Las Tesis a
créé la chanson « El violador en tu camino ». Cette chanson
évoque de manière générale toutes les formes de violence de genre, et le
projet de Constitution de 2022 s’en fait l’écho, comme en atteste la
consécration explicite d’un droit à vivre dénué de violence de genre
dans toutes ses manifestations, tant dans la sphère publique que privée.
L’article 27.1 le reconnaît spécifiquement aux « femmes, filles,
adolescentes et personnes des diversités et dissidences sexuelles et de
genre ». Sur ce point, le texte se présente clairement comme une
« constitution féministe », puisqu’il cherche à mettre à la charge de
l’Etat la responsabilité des violences vécues par les femmes dans la
sphère privée. A cet égard, il revient à l’Etat d’adopter les mesures
nécessaires pour éradiquer tout type de violence de genre et la
structure des comportements socioculturels qui les rendent possibles, en
agissant avec la diligence requise pour les prévenir et les sanctionner,
ainsi que pour fournir des soins, une protection et une réparation
intégrale aux victimes, en particulier compte tenu des situations de
vulnérabilité dans lesquelles elles peuvent se trouver (art. 27.2 et
art. 312.4). L’article 51.4 mentionne l’obligation de créer des
logements d’accueil en cas de violence de genre. L’article 172, quant à
lui, indique que les personnes condamnées pour des délits ou crimes
sexuels ou pour des violences domestiques ne pourront se porter
candidates ni à certains emplois publics ni à un mandat
électif.
L’énumération des dispositions ayant une portée féministe
pourrait encore continuer tant le projet se voulait ambitieux. Mais les
traits les plus originaux et significatifs qui ont été présentés
suffisent à démontrer qu’à travers une procédure paritaire, soucieuse de
la prise en compte de la voix des femmes, il est possible d’aboutir à
une nouvelle forme de constitution : une « constitution
féministe ».
Toutefois, le rejet clair du texte par le corps électoral le 4
septembre 2022 n’a pas permis de faire de ce projet une réalité
constitutionnelle. La « constitution féministe » reste pour le moment
une chimère. Le caractère féministe a-t-il été la cause du rejet ?
Difficile de répondre de manière pleinement affirmative à cette
question. Tout d’abord, les causes du rejet sont complexes et ne peuvent
être réduites à un seul facteur. D’autre part, les sondages opérés à ce
sujet montrent que la question des droits des femmes et de la parité
n’apparaît pas comme la première raison du refus. Cette question arrive
même très loin dans les justifications données. Certes, il existe une opposition
aux droits reproductifs (et notamment à la reconnaissance dans la
constitution d’un droit à l’avortement), mais il n’existe pas
d’opposition frontale à l’exigence de parité au sein de l’électorat
chilien. Les sondages ont montré un soutien et une approbation à l’égard
de cette exigence, y compris au sein des partis de
droite traditionnelle comme Evópoli ou l’UDI. On l’a dit, la suite du
processus n’a pas permis d’offrir un nouveau cadre aussi propice au
développement d’une « constitution féministe ». Malgré tout, certains
éléments de l’avant-projet et du projet de 2023 doivent être mis en
exergue, car ils mettent en lumière l’empreinte laissée par le texte de
2022 et les spécificités du constitutionnalisme féministe
chilien.
Le second projet de Constitution est à l’image de la philosophie
ayant guidé sa procédure : l’expression d’un constitutionnalisme libéral
et conservateur. Comme on l’a vu, hormis les règles de parité dans la
composition des organes chargés de rédiger le projet, aucun autre
mécanisme facilitant l’expression des femmes et de leurs droits n’a été
mis en place. Dès lors, c’est sans surprise que le texte finalement
rédigé témoigne de ce conservatisme et n’accorde pas une attention
particulière aux droits des femmes.
Toutefois, il convient de distinguer l’avant-projet du projet
final, dans la mesure où ces deux textes présentent des différences
organiques et matérielles manifestes. L’avant-projet a été rédigé par la
Comisión Experta, une instance composée de 24 membres experts
désignés par les deux chambres du Parlement chilien. Dans la mesure où
aucune majorité nette ne se détachait au sein des deux chambres, il y
eut autant d’experts nommés par la gauche que par la droite. Ensemble,
ils sont parvenus en trois mois (de mars à juin 2023) à rédiger un texte
comprenant 211 articles. Du fait du profil politique et professionnel de
ces membres (21 d’entre eux étaient juristes), le résultat apparaît
comme très classique, voire consensuel, mais il n’en présente pas moins
quelques avancées, notamment en comparaison avec la Constitution
actuellement en vigueur au Chili. Le projet de Constitution, quant à
lui, a été rédigé par le Consejo constitucional, l’instance
bénéficiant d’une légitimité démocratique directe puisque composée
exclusivement de membres élus par le corps électoral le 7 mai 2023.
Comme on l’a vu précédemment, ces élections ont conduit à la victoire
des partis de droite et surtout d’extrême-droite. Leur confortable
majorité au sein de cette assemblée (44 sièges sur 51), leur a permis
d’amender largement l’avant-projet rédigé par la Comisión. De
fait, lorsqu’on compare l’avant-projet de juin 2023 avec la rédaction
finale du projet de novembre 2023, on constate qu’à peine 23 % des
articles sont identiques.
Si l’on s’attarde tout d’abord sur l’avant-projet de Constitution
de juin 2023, il est indéniable que du point de vue du droit des femmes
et de la perspective de genre, il n’est pas à la hauteur du projet de
Constitution de 2022. Pour autant, notamment en comparaison avec
d’autres constitutions, et notamment la Constitution française, la prise
en compte de certaines revendications féministes transparaît. Ceci est
notable concernant le recours à l’écriture inclusive. On remarque en
effet qu’à l’image des constituantes et constituants de 2021-2022, les
expertes et experts de 2023 y ont eu recours. Toutefois, cette
utilisation n’est pas uniforme et constante tout au long du texte. Par
exemple, l’expression « président de la République » est utilisé à plus
de 200 reprises dans le texte, alors que l’expression « président ou
présidente de la République » apparaît uniquement deux fois : à
l’article 92, n°1, qui se réfère à son rôle comme chef ou cheffe d’Etat
et de Gouvernement, et à l’article 94, n°2, qui porte sur l’élection
présidentielle. Cette même inconstance se retrouve pour d’autres
fonctions comme celles de « députés et députées », « gouverneurs et
gouverneures » ou de « conseillers et conseillères régionaux ». Si Bárbara Sepúlveda et Lieta
Vivaldi ne parviennent pas à identifier la
cause de ces incohérences, on peut l’expliquer en partie par des raisons
politiques et pratiques. La Comisión était parfaitement divisée
entre la droite et la gauche. Or, toute disposition devait être adoptée
par une majorité qualifiée. Selon la composition des commissions et les
thèmes abordés, des accords ont pu être trouvés pour certaines
dispositions, ce qui n’a pas été nécessairement possible pour d’autres,
et a rendu l’ensemble peu cohérent du point de vue légistique. Sur un
plan plus pratique, il convient de souligner que cette Comisión
a dû travailler avec un calendrier très resserré. Trois mois pour
rédiger un texte constitutionnel dans son intégralité, cela reste un
délai extrêmement court, même pour un groupe de 24 personnes.
Sur un plan plus substantiel, l’avant-projet présente quelques
aspects intéressants, qu’il faut parvenir à identifier entre les lignes.
C’est le cas de l’intersectionnalité. Cette notion renvoie au fait que
les inégalités et les oppressions ne sont pas simplement cumulatives
mais interagissent de manière complexe et différenciée en fonction de
plusieurs critères d’identité, tels que le genre, les origines ethniques
ou la classe sociale. Si le terme n’est pas employé expressis
verbis dans l’avant-projet, Bárbara Sepúlveda et Lieta Vivaldi considèrent que l’article 16,
n° 3, en exprime l’idée, et en particulier sa deuxième phrase qui
indique que « les pouvoirs publics, dans leurs actions, devront
prendre en considération la confluence de plus d’un motif de différence
de traitement arbitraire ».
En revanche, en termes de parité ou des droits sexuels
reproductifs, l’avant-projet ne présente pas d’innovation majeure dans
ce domaine. Concernant la parité, le mot n’est pas présent. Le texte se
limite à évoquer l’obligation pour l’Etat de garantir l’exercice de la
participation politique des femmes. L’article 4, n°2, quant à lui,
renvoie au législateur la tâche de garantir un accès équitable des
femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives
(reprenant quasi mot pour mot la formulation française de la parité de
l’article 1er de la Constitution de 1958). Quant aux droits sexuels et
reproductifs, ils ne sont traités qu’indirectement et partiellement dans
le texte et la question de l’avortement n’est pas abordée. Faute
d’accord entre les membres de la Comisión, ce thème n’a pas été
évoqué, et au regard de la formulation de l’article 16 n° 1 sur le droit
à la vie (qui se contente d’affirmer sèchement que « la Constitution
assure à toutes les personnes […] le droit à la vie ») on
ne sait en réalité pas si l’avortement se trouve interdit ou protégé par
ce texte. Il est tout simplement ignoré. En définitive, bien que Bárbara
Sepúlveda et Lieta Vivaldi admettent que cet avant-projet répond à de
nombreuses exigences internationales en matière de protection des droits
des femmes, il présente des « omissions significatives », qui attestent le manque de vision
intégrale des droits des femmes et de l’égalité de genre au sein du
groupe de rédaction.
Ces manques auraient pu être comblés par le Consejo
constitucional, mais au regard de sa composition, les amendements
sont plutôt venus restreindre toute interprétation du texte en faveur
des droits des femmes. L’exemple le plus topique à cet égard reste celui
du droit à la vie. Bien qu’il ait gardé la même numérotation dans le
projet final de novembre 2023, son contenu n’est plus tout à fait le
même. Le nouvel article 16, n° 1, a été formulé comme suit : « La
Constitution assure à toutes les personnes [...] le droit à la
vie. La loi protège la vie de celui qui est à naître [...] ». Par
l’ajout de cette dernière phrase, les constituantes et constituants de
2023 ont clairement cherché à limiter la liberté d’avortement.
Cependant, quand on connaît l’histoire de la rédaction de cet
amendement, on sait que la formulation aurait pu être encore plus
limitative puisque les membres du Partido Republicano de Chile
souhaitaient introduire une autre précision, dès l’article 1 du texte,
concernant la dignité de la personne humaine. Dans le texte final et
dans celui de l’avant-projet, cet article débute comme suit : « La
dignité humaine est inviolable et constitue le fondement du droit et de
la justice ». Les membres du parti d’extrême-droite souhaitaient y
introduire la phrase suivante « Tout être humain est une
personne », ce qui aurait rendu la loi de 2017 sur l’avortement
inconstitutionnelle et constitué une régression claire des droits des
femmes. Toutefois, les autres constituants et constituantes de droite
n’ont pas souhaité introduire cette précision, laissant ainsi un peu de
marge pour une éventuelle interprétation juridictionnelle favorable à
l’avortement. Quant à la parité, elle n’a pas fait de réapparition dans
la version finale du projet. Celui-ci se contente d’évoquer
« l’accès équilibré des femmes et des hommes aux candidatures à des
mandats électoraux », ainsi que l’obligation pour l’Etat de
garantir l’exercice de la participation politique des femmes (art. 2,
n° 2, du projet de 2023), ce qui garantit a minima une parité
d’entrée. En outre, elle maintient l’exigence (déjà présente dans
l’avant-projet) d’instauration de mécanismes pour assurer une
participation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des
organes collégiaux des partis politiques (art. 44, n° 3, du projet de
2023).
Si l’on procède désormais à un bilan d’ensemble de ces
propositions constitutionnelles, que nous disent-elles du
constitutionnalisme féministe et de ses ambitions ? Ce bilan est certes
particulièrement difficile à tirer du fait du caractère assez
hétéroclite de ces textes. Toutefois, il doit être fait afin d’éviter
que cette analyse ne soit trop tronquée ou ne donne une image peut-être
un peu trop idyllique de certains de ces textes (et en particulier du
projet de 2022). Il faut, d’une part, rappeler qu’il s’agit de
« textes-qui-auraient-pu-exister », dans le sens où n’ayant pas été
adoptés, ils ne disposent d’aucune valeur juridique. Dès lors,
impossible de savoir comment ils auraient pu être mis en œuvre et
interprétés in concreto. D’autre part, même une analyse in
abstracto permet d’en souligner les imperfections, y compris celles
du projet de 2022, qui se voulait pourtant être la forme la plus aboutie
du constitutionnalisme féministe. Comme le reconnaît volontiers Yanira
Zúñiga, il existe encore de nombreux « angles morts » au sein du constitutionnalisme
féministe, c'est-à-dire de nombreux thèmes ou sujets pour lesquels il
est difficile de déterminer la meilleure manière de protéger les droits
des femmes. Par exemple : quel est le modèle de gouvernement
(présidentiel ou parlementaire) qui a le plus d’incidences négatives sur
les droits des femmes ? Lequel entre l’Etat unitaire et fédéral est-il
le plus adapté à la participation des femmes à la vie politique ? Les
données scientifiques manquent pour se forger une opinion, et sur ces
points, même le projet de Constitution de 2022 est resté très incertain
et indécis.
L’autre conclusion qu’il est possible de tirer de l’expérience
chilienne tient à la nécessaire longueur d’une « constitution
féministe ». Même si les « constitutions-catalogues » ou
« constitutions-codes » ne sont pas l’apanage des seuls pays
latino-américains, c’est souvent à leur sujet que la remarque (cachant
souvent une critique) est formulée. Toutefois, dans le cas d’une
« constitution féministe », cette longueur paraît inévitable (en nombre
d’articles et en termes de signes). Jusqu’à présent les constitutions
ont été écrites de manière abstraite, employant des termes englobants
comme « les personnes » ou « l’humain ». Ces formulations plus
resserrées présentent l’avantage d’une apparente universalité et d’une
plus grande flexibilité au moment de son interprétation. Or les études
de genre en droit constitutionnel démontrent que cette interprétation
s’est souvent faite « sur le dos des femmes », en prenant uniquement le prisme
masculin. Yanira Zúñiga prend l’exemple des clauses d’égalité devant la
loi qui ont, dans les faits, davantage bénéficié aux hommes qu’aux
femmes. De même, les droits portant sur
les conditions de travail sont formulés de telles façons qu’ils
renvoient davantage à des expériences masculines que féminines. Les
difficultés rencontrées par les femmes dans le monde du travail (et
notamment la nécessité de concilier le travail rémunéré avec celui non
rémunéré effectué dans les foyers) ne sont pas prises en compte. In
fine, l’abstraction et la généralité attendue – et même plébiscitée
par de nombreux juristes au sujet des constitutions – sont
préjudiciables pour les femmes. Si une Constitution cherche à défendre
les droits des femmes, elle doit par conséquent être plus longue et
détaillée. Elle doit indiquer quelles sont les implications précises des
différents droits reconnus pour la vie des femmes. L’« immense
dette » que les constitutions ont à
l’égard des femmes ne peut être réparée que par un texte détaillé et
précis.
Enfin, la dernière remarque que l’on souhaiterait formuler à
l’égard de ces textes porte sur la question de l’universalisme du
constitutionnalisme féministe. Dans son passionnant ouvrage sur la
nécessité d’une « constitution féministe », Yanira Zúñiga analyse le
processus constituant (qui était en cours au moment où elle écrivait) et
évoque l’existence d’un « constitutionnalisme féministe made in
Chile ». Ainsi, il y aurait un
constitutionnalisme féministe proprement chilien. Cette spécificité se
retrouve-t-elle dans les versions finales des textes et si oui,
comment ?
Si une telle spécificité devait exister, elle ne réside pas, à
nos yeux, dans l’adhésion à un courant déterminé du féminisme. On ne
peut affirmer que les projets de Constitution chilienne se rattachent
formellement au féminisme classique ou libéral, au féminisme marxiste,
au féminisme radical, au féminisme décolonial ou à l’éco-féminisme. On
ressent ces différentes inspirations dans le projet de Constitution de
2022, mais aucune ne semble prendre le pas sur une autre.
La spécificité des propositions constitutionnelles chiliennes
semble résider ailleurs, dans quelque chose de plus profond et donc plus
difficilement descriptible, qui est dû à la manière dont le genre y est
perçu. Ce terme, qui a été employé à plusieurs reprises dans cet
article, vise à mettre un mot sur un engrenage social. Il est une
« construction sociale de la différence sexuelle ». Du fait de son lien avec les
processus socio-culturels, le genre et la manière dont il est appréhendé
diffèrent selon les sociétés. Ce qui peut être considéré comme genré
dans un lieu donné peut ne pas l’être dans un autre. Dès lors, on ne
s’étonnera pas que certains combats ou acquis féministes acquièrent plus
d’importance dans un pays que dans d’autres. L’exemple le plus topique,
et qui précisément se retrouve dans les deux projets de Constitution,
est celui des « cuidados » (en anglais le « care »).
Ce sujet, débattu tout au long du processus constituant, est un combat
auquel les féministes chiliennes sont particulièrement attachées. Selon
Victoria Martínez Placencia, les « cuidados » peuvent être
définis comme l’ensemble des activités de travail indispensables à la
vie humaine et au développement humain, aussi bien sur le plan matériel
qu’émotionnel. Certaines de ces activités
peuvent être directes, comme le fait de nourrir un enfant ou d’aider une
personne âgée à se laver. D’autres peuvent être indirectes, comme le
fait d’acheter des aliments ou faire le ménage. Dans la mesure où ces
activités sont principalement assurées par des femmes (71,7% du travail
domestique au Chili est assuré par des femmes), elles représentent un enjeu
important des revendications des féministes au Chili. Non seulement
elles constituent un frein à la participation des femmes dans les
sphères professionnelles et publiques, mais leur invisibilisation par
l’Etat conduit à présumer la disponibilité et la gratuité du travail
féminin.
Bien évidemment, le projet de Constitution de 2022 a veillé à
intégrer cet aspect et lui a accordé une importance toute particulière.
Le texte considère que ces « cuidados » sont des travaux
socialement nécessaires et indispensables pour le développement de la
société, qui constituent une activité économique devant être prise en
compte dans l’élaboration et l’exécution des politiques publiques
(art. 49.1 du projet de 2022). L’article 45.2 prévoyait également que
les personnes assurant des travaux domestiques et de soins seraient
prises en charge par un système public de sécurité sociale. L’article
46.4, quant à lui, imposait à l’Etat d’élaborer des politiques publiques
qui permettent de concilier la vie professionnelle, la vie familiale, la
vie en communauté et le travail du care. On notera, par
ailleurs, que ce thème était présent dès le règlement intérieur de la
Convención constitucional, puisque son article 1 en faisait un
des principes directeurs des travaux de l’assemblée. Ainsi, il était
indiqué que les personnes assumant de telles responsabilités devaient
bénéficier de conditions d’égalité sur le plan de la participation
démocratique. Une autre preuve de l’importance de cette thématique se
trouve dans les initiatives populaires de normes constitutionnelles. En
effet, tout au long du processus il a été possible pour les citoyennes
et citoyens de soumettre aux organes des propositions d’articles
constitutionnels. Or on constate que plusieurs de
ces initiatives portaient sur la reconnaissance de ce travail de
« cuidados ». Parmi les 77 initiatives populaires de normes
examinées par la Convención constitucional, trois portaient sur
cette thématique. Devant le Consejo
constitucional, on en dénombre deux sur ce même thème.
Mais où réside ici la spécificité chilienne ? La question du
travail domestique est aussi présente dans d’autres pays, au point où on
peut considérer que cette thématique fait partie du « noyau dur » du
constitutionnalisme féministe contemporain. Ici, la spécificité ne
réside pas tant dans le fait qu’il soit considéré comme un combat
féministe, mais qu’au contraire il s’agisse d’une thématique qui dépasse
le spectre des revendications féministes et le clivage droite / gauche
(et même extrême gauche / extrême droite). Bien évidemment, les raisons
du soutien à cette thématique diffèrent selon les partis politiques. A
gauche, ce soutien vise à dénoncer et à alléger la charge que ce travail
représente pour les femmes. A droite, il repose davantage sur
l’attachement à la famille et à la nécessité de la placer au fondement
des relations sociales. La preuve en est que cette question est
également abordée par le projet de Constitution de 2023. Dans ce texte
qui, rappelons-le, a été approuvé par une majorité de membres des partis
de droite et d’extrême-droite, l’article 13 dispose que : « 1. La
Constitution reconnaît la valeur des soins pour le développement de la
vie au sein de la famille et de la société. L’Etat devra promouvoir la
co-responsabilité, et créer et contribuer à la création de mécanismes de
soutien et d’accompagnement des personnes chargées d’assurer ces soins
et de leurs bénéficiaires. 2. L’Etat devra promouvoir la conciliation
entre la vie familiale et professionnelle et la protection de la
parentalité, de la paternité et de la maternité ». On pourrait
peut-être penser de prime abord que cet article n’est qu’une
reformulation atténuée d’un des articles présents dans l’avant-projet.
Or de manière assez étonnante, l’avant-projet élaboré par la
Comisión Experta ne contenait aucun article portant sur ce
thème. Alors que cette commission était
composée à moitié de membres soutenus par des partis de gauche, le texte
ne prévoyait pas de reconnaissance de ces activités, ni n’imposait à
l’Etat de veiller à leur valorisation ou à leur redistribution. Comment expliquer alors que le
texte final, plus conservateur, le fasse ? L’explication principale
tient au fait qu’au Chili, comme dans d’autres pays d’Amérique latine,
le thème des « cuidados » n’est pas une thématique purement
féministe. Elle traverse l’ensemble du spectre politique, et se retrouve
même dans des Constitutions qui ne peuvent être considérées comme des
« constitutions féministes », à l’image de la Constitution de la
République Dominicaine (art. 55.11). Ce qui est
usuellement considéré comme féministe au Chili n’est pas le thème en
soi, mais davantage le fait qu’il y ait une redistribution de ces
activités indépendamment du genre. Comme le
soulignaient Elsa Fondimare et Laurie Marguet, une démocratie paritaire
doit certes veiller à la présence des femmes dans toutes les sphères
publiques, mais elle doit aussi en contrepartie veiller à
« l’implication des hommes dans la sphère privée ». C’est précisément ce que
cherchaient à faire les deux projets de Constitution de 2022 et 2023 et
que ne fait pas a contrario la Constitution de la République
Dominicaine par exemple, puisqu’elle ne prévoit pas une obligation de
co-responsabilité. Le projet de Constitution de 2022 va encore plus loin
que celui de 2023, en prévoyant notamment l’instauration d’un système
intégral du travail du care pris en charge par l’Etat pour
pallier et aider à l’exécution de ces tâches au quotidien. Le projet de
2023, lui, considère que l’action de l’Etat doit se limiter à de la
promotion et non à garantir des mécanismes de soutien. Mais les deux
textes veillent à ne pas genrer ces activités et à les soumettre à un
principe de co-responsabilité. Ainsi, pour central qu’il soit dans la
théorie féministe, la comparaison des deux projets tend à démontrer que
la prise en compte du travail du care n’est pas nécessairement
un marqueur déterminant du constitutionnalisme féministe au Chili,
puisque les partis conservateurs (moins propices à défendre les
propositions féministes) ont été réceptifs à cette prise en compte.
Quelle pourrait en être la raison ? S’il est toujours dangereux pour une
juriste de naviguer dans ces eaux, on peut formuler l’hypothèse qu’elle
tient à des données culturelles et économiques propres au pays. Les
rapports de genre, au Chili, restent marqués par le poids du
catholicisme qui lie étroitement la femme à la famille. Bien que le pays soit en voie de
sécularisation, le conservatisme social et politique imprègne toujours
les relations sociales et constitue un frein à l’individuation des
femmes. Comme l’explique Bérengère
Marques-Pereira, l’enjeu de l’individuation des femmes « réside dans
leur reconnaissance comme sujets au-delà des rôles assignés (tels que
mères et épouses) ». Or, ce poids
historique et culturel du catholicisme conduit à assigner les femmes
chiliennes à des rôles de « soigneuses ». Si du côté des féministes
chiliennes, cette assignation est un fait acté, qu’il faut non pas tant
combattre que rémunérer et rééquilibrer, il n’existe pas d’opposition de
principe au sein des milieux plus conservateurs à ces mêmes évolutions.
L’idéologie néolibérale dominante dans le pays, qui a conduit à voir les
femmes comme des superwomen, s’accorde bien avec l’idée d’une
rémunération économique de ces tâches. Cette rémunération peut, dans
leur esprit, être faible et surtout d’initiative privée, mais elle est
possible. Quant au rééquilibrage de ces tâches entre les genres (ou
co-responsabilité), à partir du moment où il n’est pas contraint
juridiquement mais simplement promu par l’Etat, il est considéré comme
compatible avec une vision familiale conservatrice, plaçant la paternité
et la maternité au centre. En définitive, le projet de 2022 et le celui
de 2023, par leurs similitudes et leurs différences sur ce thème
révèlent des spécificités propres au pays, qui, du point de vue
juridique, doivent être prises en compte au moment d’envisager toute
analyse comparative.
En conclusion, que retenir de ce processus et de ces projets de
Constitution pour les droits des femmes ? En dépit des mises en garde
formulées en introduction, il est possible de tirer deux enseignements
de cette expérience constituante, valables pour le Chili mais aussi plus
généralement pour le constitutionnalisme féministe. L’expérience
chilienne montre tout d’abord l’utilité d’une masse de femmes au sein
des organes constituants pour aboutir à des textes consacrant des droits
les protégeant. Toutefois, cet enseignement
s’accompagne immédiatement d’un second : cette masse doit être
accompagnée d’un ensemble de mécanismes procéduraux spécifiques, pensés
au prisme de la perspective de genre. La différence entre le projet de
Constitution de 2022 et celui de 2023 s’explique en grande partie, dans
le premier cas, par le soin apporté à ces mécanismes, et dans le second,
par leur absence de prise en compte. Difficile de déterminer si le Chili
retrouvera dans un futur proche une nouvelle occasion de mettre à profit
ces enseignements. Depuis le rejet du second projet de Constitution, le
contexte politique n’est plus favorable à la poursuite du processus.
Mais si ces conditions étaient à nouveau réunies, deux quasi-certitudes
peuvent être formulées : il est fort probable que soit maintenue
l’exigence de parité dans la composition de l’organe chargé de la
rédaction du projet de Constitution et que les débats constituants
fassent ré-émerger le projet de Constitution de 2022, vu comme un texte
incontournable autour duquel (ou contre lequel) sera pensée la nouvelle
Constitution. Ces deux quasi-certitudes peuvent alors être considérées
comme un legs pour la construction d’un constitutionnalisme féministe
ailleurs dans le monde : le Chili a dessiné une voie (« Nunca más
sin nosotras ») et a élaboré un texte de référence (le projet de
2022), qui constituent tous deux la
« mémoire du futur » féministe.
Carolina Cerda-Guzman, maîtresse de conférences en
droit public, Université de Bordeaux, CERCCLE (UR 7436).