Cet article examine la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union
européenne (CJUE) relative à la directive 79/7/CEE sur l’égalité entre
les hommes et les femmes en matière de sécurité sociale. Il propose
d’abord une cartographie des stéréotypes de genre récurrents dans les
législations de sécurité sociale examinées par la CJUE. Ensuite, il
analyse la manière dont la Cour parvient, ou non, à condamner les
législations fondées sur ces stéréotypes. Cette contribution met en
lumière l’interaction entre le type de stéréotype de genre, la nature de
la discrimination (directe ou indirecte) et la capacité de la CJUE à
juger une norme discriminatoire.
This paper examines the case law of the Court of Justice of the
European Union (CJEU) on Directive 79/7/EEC on equality between men and
women in matters of social security. It begins by mapping the recurring
gender stereotypes in the social security legislation examined by the
CJEU. It then analyzes how the Court succeeds, or fails, in condemning
legislation based on these stereotypes. This contribution highlights the
interaction between the type of gender stereotype, the nature of the
discrimination (direct or indirect) and the CJEU's ability to judge a
discriminatory norm.
Les législateurs des États membres de l’Union européenne ne peuvent
discriminer en matière de sécurité sociale, pas plus qu’en tout autre
matière. Ce principe est prévu, notamment, dans la directive 79/7/CEE du
Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du
principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de
sécurité sociale, qui interdit toutes les
discriminations – directes ou indirectes – fondées sur le sexe.
Bien que la sécurité sociale soit un domaine d’investigations
privilégié des études féministes et que l’Union
européenne ait grandement contribué au droit de l’égalité et de la
non-discrimination, la directive 79/7/CEE, adoptée il y a 45 ans, reste
peu connue. Cette contribution propose une analyse de la jurisprudence
de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) relative à la
directive 79/7/CEE au prisme des stéréotypes de genre. Plus
spécifiquement, cet article veut mettre en lumière les stéréotypes
sexistes qui sous-tendent les législations sociales nationales et les
arguments avancés par les États membres pour justifier ces législations,
ainsi que les raisonnements adoptés par la CJUE et ses avocats généraux
et avocates générales.
Le choix de se concentrer sur la directive 79/7/CEE permet de
circonscrire l’analyse au domaine spécifique de la sécurité sociale,
excluant ainsi des affaires portant sur d’autres instruments juridiques
qui, bien que pertinentes, ne concernent pas directement la sécurité
sociale mais des sujets connexes, comme la rémunération ou les
conditions d’emploi. Cette approche ciblée permet une exploration
approfondie des législations de sécurité sociale, un domaine encore peu
étudié sous l’angle des stéréotypes de genre ou même, plus globalement,
du genre.
Ce travail se distingue également par sa volonté de proposer une
véritable cartographie des stéréotypes de genre en droit de la
sécurité sociale. En analysant la vingtaine d’affaires pertinentes
traitées par la CJUE depuis l’entrée en vigueur de la directive, cette
contribution adopte une perspective large, à la fois temporellement –
couvrant plus de 40 ans de jurisprudence – et spatialement – englobant
des législations issues de plusieurs États membres de l’Union
européenne. Si le corpus est quantitativement restreint, il se révèle
particulièrement riche pour saisir les dynamiques de fond : en étudiant
simultanément des affaires anciennes relatives à des législations
aujourd’hui abrogées, et des affaires récentes portant sur des
règlementations toujours d’actualité, ce travail vise à identifier des
formes récurrentes de stéréotypes dans la législation sociale et la
manière dont la CJUE les appréhende. Ce choix permet d’apporter, nous
l’espérons, une contribution originale à la littérature sur les
stéréotypes de genre, leur perpétuation par le droit et leur impact en
termes d’égalité entre les sexes.
Cet article est construit en trois temps. Tout d’abord, il est
indispensable de poser les prolégomènes nécessaires à notre étude, en
revenant sur la notion de stéréotype de genre, sur la méthode employée,
ainsi que sur le corpus analysé, à savoir la jurisprudence de la CJUE
relative à la directive 79/7/CEE (I). Ensuite, nous identifierons les
stéréotypes de genre récurrents dans les législations nationales
analysées par la CJUE, afin d’en proposer une véritable typologie. Nous
nous appuierons pour ce faire sur la méthode développée par Rebecca Cook
et Simone Cusack, qui constitue le fil conducteur de notre travail : il
s’agira, à partir de leurs outils d’analyse, de mettre en lumière les
stéréotypes présents dans les textes ou dans les justifications
étatiques, ainsi que les préjudices concrets qu’ils entraînent pour les
femmes. Nous entendons ainsi enrichir la
compréhension des stéréotypes de genre en droit, et plus spécifiquement
en droit de la sécurité sociale (II). Enfin, nous analyserons la manière
dont la Cour de justice parvient – ou non – à condamner les législations
fondées sur des stéréotypes de genre. Quand la CJUE n’est pas saisie
directement de la question des stéréotypes de genre, il s’agira
d’examiner si elle parvient néanmoins à juger discriminatoires les
législations qui en sont imprégnées. Nous montrerons que le type de
stéréotype en jeu tend à orienter la qualification de la discrimination,
en tant que directe ou indirecte. Or cette qualification n’est pas sans
effet : parce que le droit de l’égalité et de la non-discrimination
permet une justification plus souple des discriminations indirectes, il
conditionne en partie la capacité de la CJUE à constater et à
sanctionner une discrimination. Ce sont ainsi les caractéristiques du
stéréotype en cause, combinées aux contraintes propres au droit positif,
qui déterminent les marges de manœuvre de la CJUE dans son appréciation
(III).
La directive 79/7/CEE fait partie d’un « paquet » de trois
directives adoptées durant les années soixante-dix en matière d’égalité
de genre. Ces directives font suite au
Programme d’action sociale voté par le Conseil en janvier 1974 et qui
prévoyait que l’Europe agirait en matière sociale/. La
directive prévoit la mise en œuvre progressive du principe
d’égalité. Cette progressivité est double : les États membres ont eu six
années pour transposer le texte dans leur droit interne, et la directive
ne concerne ni toute la population (champ d’application personnel) ni,
surtout, toutes les prestations de sécurité sociale (champ d’application
matériel). En revanche, la directive est
dotée d’effet direct et impose aux États membres de
supprimer toute disposition contraire au principe de l’égalité de
traitement.
Le champ d’application personnel de la directive n’est pas
totalement universel, mais il est large. Est ainsi couverte par la
directive, toute la « population active »,
en ce compris les personnes dont l’activité a été interrompue pour cause
de survenance de l’un des risques sociaux couverts. Ainsi, une personne
en recherche d’emploi, malade ou en pension pourra invoquer la
directive. La directive s’applique tant aux travailleur·ses salarié·es
qu’aux travailleur·ses indépendant·es, mais deux angles morts du champ
d’application personnel doivent être pointés, d’autant plus que cette
directive concerne l’égalité entre les femmes et les hommes : les
personnes qui n’ont jamais travaillé et celles qui ont arrêté de
travailler pour une cause non prévue par la directive, par exemple pour
s’occuper d’un enfant. La Cour de justice considère
qu’une mère ayant cessé de travailler pour s’occuper d’un enfant n’est
pas couverte par la directive, sauf si elle cherche
effectivement un emploi ou subit une maladie durant cette recherche
d’emploi.
La directive a un champ d’application matériel qui recouvre les
régimes légaux liés aux grands risques traditionnels, soit la maladie,
l’invalidité, la vieillesse, les risques professionnels (accidents du
travail et maladie professionnelle), ainsi que le chômage.
La directive peut couvrir les mesures d’aide sociale, mais uniquement
« dans la mesure où elles sont destinées à compléter » les régimes
légaux directement couverts. Les autres
prestations de sécurité sociale ne sont pas couvertes par la directive,
soit parce qu’elles sont explicitement exclues de son champ
d’application – c’est le cas pour les prestations au profit de
survivants, les prestations familiales et le congé maternité – soit parce qu’elles n’« entrent »
dans aucun des grands risques couverts.
On le voit : le champ d’application matériel de la directive l’empêche
d’appréhender l’ensemble des discriminations qui peuvent apparaître dans
le champ de la sécurité sociale dès lors que certaines prestations
fortement corrélées au genre – comme les prestations familiales et le
congé maternité – en sont exclues. Enfin, le champ
d’application est d’autant plus étroit que certaines prestations – comme
les pensions des fonctionnaires – sont assimilées à de la rémunération
et non à une prestation de sécurité sociale, se trouvant ainsi rejetées
hors du champ d’application de la directive.
La directive prévoit l’interdiction des discriminations directes
et indirectes fondées sur le sexe, en ce qui concerne « le champ
d’application des régimes et les conditions d’accès aux régimes ;
l’obligation de cotiser et le calcul des cotisations ; le calcul des
prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour
personne à charge et les conditions de durée et de maintien du droit aux
prestations ». Ni la discrimination directe ni la
discrimination indirecte ne sont définies dans la directive, mais la
Cour de justice se réfère à ce sujet aux définitions de la directive
cousine 2006/54/CEE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité
des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en
matière d’emploi/.
La discrimination directe s’entend donc de « la situation dans laquelle
une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son
sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une
situation comparable ». La discrimination indirecte, elle, vise « la
situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique
apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un
sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette
disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié
par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient
appropriés et nécessaires ».
Par ailleurs, l’article 7 de la directive permet une série
d’exceptions au principe de l’égalité de traitement, principalement en
ce qui concerne des avantages historiquement octroyés aux femmes, comme
le fait de pouvoir bénéficier d’une retraite indemnisée plus tôt que les
hommes. Plus spécifiquement, les États membres peuvent « exclure » du
champ d’application de la directive diverses matières comme la fixation
d’un âge de la retraite différent pour les hommes et les femmes,
l’octroi d’avantages en matière de retraite pour les personnes qui ont
élevé des enfants ou encore l’octroi de prestations de vieillesse ou
d’invalidité. Les États membres doivent, normalement, évaluer
périodiquement ces matières exclues du champ d’application de la
directive, « afin de vérifier, compte tenu de l’évolution sociale en la
matière, s’il est justifié de maintenir les exclusions en question ». Dans les faits, aucune procédure
n’existe pour que les États membres puissent faire valoir les exceptions
dont ils entendent se prévaloir.
Afin de procéder à une analyse exhaustive de la jurisprudence de
la CJUE relative à la directive 79/7/CEE, nous avons procédé à un
dépouillement de la base de données fournies par la Cour de justice sur
son site internet, Curia. Plus spécifiquement, nous avons relevé
l’ensemble des décisions de la Cour de justice qui reprenaient, soit
dans leurs motifs, soit dans leur dispositif, soit dans les conclusions
des avocat·e·s généraux une mention de la directive, via l’outil de
recherche « Citation de jurisprudence ou de législation » et grâce au
numéro CELEX de la directive. Par cette opération, 132 résultats
apparaissent au 1er janvier 2025. Néanmoins, une partie
importante – 59 décisions – doit être exclue d’entrée de jeu car elle ne
concerne pas directement ladite directive. Il s’agit en effet d’affaires
dans lesquelles la directive est mentionnée par la Cour (ou par
l’avocat·e général·e dans ses conclusions), que ce soit à titre
d’exemple, de simple référence ou de comparaison. Sur les décisions
restantes, 33 n’ont pas fait l’objet d’une étude approfondie car elles
portaient principalement sur des questions connexes à celle qui nous
occupe : l’existence ou non d’une discrimination. En effet, dans ces 33
décisions, la Cour s’est penchée sur des questions relatives au champ
d’application (personnel ou matériel), à l’application de la directive
dans le temps, à l’existence ou non d’un effet direct, etc. Dans ces
arrêts, la matière manquait pour que nous puissions en réaliser une
étude précise, soit parce que les législations nationales n’étaient pas
suffisamment expliquées, soit parce que le raisonnement de la CJUE était
trop court pour permettre un examen approfondi du point de vue des
stéréotypes de genre. Sur les 40 décisions restantes, 15 portaient
spécifiquement sur l’exception prévue à l’article 7 de la directive
relative à la possibilité pour les États membres de prévoir un âge de la
retraite différent pour les hommes et les femmes. À l’issue de ce tri,
ne demeurent que 25 décisions de la Cour de justice qui ont fait l’objet
de notre analyse approfondie.
Dans ces 25 décisions, la Cour de justice s’est donc penchée sur
la question de savoir si une législation nationale de sécurité sociale
révélait ou non l’existence d’une discrimination, directe ou indirecte. La Cour a conclu à deux reprises
qu’il n’existait pas de preuve suffisante que le groupe défavorisé par
la réglementation nationale était composé majoritairement de femmes ; et
la Cour s’en est tenue à cet état de fait pour conclure à l’absence de
discrimination. Ces affaires ne seront donc pas
davantage analysées dans cette étude. Dans six affaires, la Cour a
conclu à l’existence d’une discrimination directe, en considérant que le
traitement différencié sur la base du sexe n’était pas justifié. Dans les dix-sept affaires
restantes, la Cour a eu à juger de l’existence ou non d’une
discrimination indirecte. Dans huit affaires, la Cour a conclu que si le
désavantage d’un groupe de personnes était bien établi, la différence de
traitement était néanmoins justifiée par un but légitime et que les
moyens pour parvenir à ce but étaient appropriés et nécessaires. Dans neuf affaires, la Cour a
conclu à l’existence d’une discrimination indirecte, soit parce qu’elle
a considéré qu’aucun objectif légitime ne guidait la législation
litigieuse, soit parce qu’elle a considéré que les moyens employés pour
parvenir à ce but n’étaient pas appropriés ou nécessaires. Nous avons
donc choisi, dans cet article, de nous concentrer sur ces 23 décisions
qui permettent un examen approfondi, tant des législations nationales
dont avait à connaître la CJUE que du raisonnement de celle-ci.
L’affaire la plus ancienne que nous examinerons date de 1986 et la plus
récente de 2022. Plus de 35 ans séparent donc certaines de ces
décisions.
Un stéréotype est une « vision généralisée ou une idée préconçue
des attributs ou des caractéristiques que possèdent les membres d’un
groupe particulier, ou des rôles qu’ils jouent ou devraient jouer ». Les stéréotypes de genre, eux,
peuvent être définis comme « des constructions sociales et culturelles
différenciant les hommes des femmes sur la base de critères physiques,
biologiques, sexuels et de fonctions sociales qui seraient propres aux
hommes et aux femmes». Par exemple, les stéréotypes de
genre sont à l’œuvre quand on achète un cadeau pour un enfant et que
l’on choisit une poupée avec une robe rose pour une petite fille et un
camion de pompier pour un petit garçon. Supposant l’attirance d’une
petite fille pour un vêtement rose et d’un petit garçon pour un camion
de pompier, le choix part du principe que leurs goûts sont dictés par
leur genre. Ce stéréotype est sexiste en ce qu’il associe mécaniquement
des préférences ou comportements spécifiques à un sexe, sans envisager
que ceux-ci puissent être influencés par des facteurs individuels ou
sociaux qui n’ont parfois rien à avoir avec le sexe. Les mêmes
stéréotypes de genre feront penser qu’une femme sera une meilleure
infirmière qu’un homme, un homme un meilleur médecin qu’une femme, que
les filles sont attentionnées et les garçons bagarreurs. On l’a
compris : en raison de stéréotypes de genre, nous prêtons des attributs,
des envies, des qualités et des défauts aux personnes selon leur
genre.
Plusieurs typologies de stéréotypes de genre ont été proposées.
On peut citer l’étude de référence de Rebecca Cook et Simone Cusack, qui
différencient les stéréotypes basés sur les différences physiques entre
les hommes et les femmes (sex stereotypes) – par exemple, que
les hommes seraient plus forts physiquement que les femmes ; ceux liés
aux interactions sexuelles (sexual stereotypes) – comme l’idée
que les femmes seraient passives sexuellement ; ceux relatifs aux rôles
attendus de chaque genre (sex role stereotypes) – par exemple,
que les femmes s’occupent davantage et mieux des enfants que les
hommes ; et enfin les stéréotypes dits composés (compounded
stereotypes), qui attribuent des caractéristiques spécifiques à
certains groupes d’hommes ou de femmes en interaction avec d’autres
stéréotypes – comme l’idée que les femmes âgées seraient naturellement
gentilles et attentives.
Une autre typologie pertinente est celle d’Alexandra Timmer, qui
distingue quatre catégories : les stéréotypes liés aux rôles
(role-typing stereotypes), les stéréotypes fondés sur des
préjugés ou des statistiques erronés (false stereotypes), les
stéréotypes correspondant à des réalités statistiques (statistical
stereotypes), et enfin, ceux qui prescrivent un comportement
particulier (prescriptive stereotypes).
Un stéréotype faux se retrouve dans l’idée que les femmes regretteront
forcément d’avoir avorté ; un stéréotype statistique serait que les
hommes sont plus forts physiquement que les femmes ; et enfin, un
stéréotype prescriptif est que les femmes devraient prendre soin de leur
apparence en s’habillant de manière féminine et en portant du
maquillage.
L’intérêt de ce genre de typologies réside dans leur capacité à
montrer qu’il n’existe pas un seul type de stéréotype, élargissant notre
perspective pour nous permettre de mieux reconnaître certaines formes de
stéréotypes qui pourraient, autrement, passer inaperçues. Ces deux
typologies se révèlent complémentaires. Ainsi, le stéréotype selon
lequel les femmes sont sexuellement passives est un stéréotype sexuel
selon Rebecca Cook et Simone Cusack et prescriptif selon Alexandra
Timmer.
Les liens entre stéréotype de genre, discriminations et égalité
sont nombreux. Comme l’indique Alexandra Timmer, les stéréotypes de
genre « fixent les identités et rationalisent l’inégalité ». Ils ne se contentent pas de
refléter des préjugés, mais justifient et légitiment des
discriminations, renforçant ainsi les inégalités structurelles entre les
sexes. Ainsi, les législations qui découragent les pères de prendre des
congés parentaux s’appuient sur un stéréotype selon lequel les mères
auraient un lien spécifique avec leur enfant. Elles reposent sur un
raisonnement essentialiste confortant une vision selon laquelle les
mères sont les principales pourvoyeuses de soins, ce qui perpétue
l’inégalité entre les sexes.
Analyser le droit de l’égalité et de la non-discrimination à
partir des stéréotypes de genre conduit à « se départir d’une approche
strictement individuelle des discriminations, fondée sur l’intention
discriminatoire : les inégalités de genre sont structurelles en ce
qu’elles prennent leur racine dans les représentations sexuées et
manifestent la prégnance de la domination masculine ».
En effet, réfléchir en termes de stéréotypes de genre permet de
constater que certaines inégalités de genre existent et se renforcent à
cause de visions stéréotypées que l’on a des personnes selon leur sexe.
Si les femmes ont pu être exclues du bénéfice de certaines prestations
de sécurité sociale, ce n’est peut-être pas parce que le législateur
entendait ainsi les discriminer, mais parce qu’il n’envisageait pas
qu’une femme puisse être la pourvoyeuse de revenus de son ménage et
nécessiter, le cas échéant, une intervention de la sécurité sociale en
cas de perte de son revenu professionnel. La discrimination n’est pas
toujours intentionnelle : elle peut résulter d’une vision tronquée et
sexiste de la réalité. Les représentations que l’on a de ce que sont ou
devraient être une femme et un homme influencent inévitablement ce que
l’on attend de chacun des deux sexes et ce que le législateur peut
anticiper sur leurs besoins supposés.
La lutte contre les stéréotypes de genre est une lutte contre la
vision essentialisante des sexes qui voudrait que les femmes et les
hommes aient naturellement des penchants, des comportements et des
manières de penser qui soient féminins ou masculins et que, de cette
nature essentiellement différente, découleraient logiquement des
réalités de vie distinctes. Une bonne raison de
s’intéresser aux stéréotypes de genre quand on réfléchit à la puissance
et aux limites du droit de l’égalité et de la non-discrimination est que
ceux-ci permettent une réflexion plus globale et moins individuelle sur
la discrimination. Par ailleurs, la lutte contre les stéréotypes de
genre « dépasse le cadre de la seule égalité / non-discrimination ; bien
plus, elle s’inscrit dans un projet autonomiste reconnaissant aux
personnes la faculté de faire des choix individuels, sans qu’une norme
(qu’elle soit culturelle, sociale ou juridique) ne leur réduise a
priori le champ des possibles ».
En somme, cette approche critique révèle non seulement
l’existence de discriminations souvent invisibles, mais met également en
lumière les limites structurelles du droit de l’égalité et de la
non-discrimination. Si ce droit ne tient pas compte des stéréotypes de
genre, il risque de rester ancré dans des cadres normatifs
traditionnels, incapable de répondre pleinement aux défis contemporains
des inégalités de genre.
Cet article propose une analyse critique de la jurisprudence de
la CJUE portant sur la directive 79/7/CEE. Notre démarche s’organise en
deux étapes. Dans un premier temps – qui constituera la seconde partie
de cette étude – nous reviendrons sur les législations soumises à
l’appréciation de la Cour. Notre but sera d’identifier des stéréotypes
de genre dans les législations elles-mêmes ainsi que dans les arguments
avancés par les États membres pour les justifier. Plus concrètement,
nous nous appuierons sur la méthodologie développée par Rebecca J. Cook
et Simone Cusak dans leur ouvrage de référence Gender Stereotyping,
Transnational Legal Perspectives. Leur méthode consiste, face à une
législation, une politique ou une pratique, à répondre à deux questions.
La première est « comment une loi, une politique ou une pratique
stéréotype-t-elle les hommes ou les femmes ? » et la seconde, « comment
l’application, la mise en œuvre ou la perpétuation d’un stéréotype de
genre dans une loi, une politique ou une pratique nuit-elle aux femmes
? ». L’objectif est donc d’identifier
le stéréotype de genre afin d’en révéler les éventuels effets nuisibles.
Notre démarche a donc consisté à identifier si, derrière les
législations à l’origine de l’affaire et argumentations devant la CJUE,
se trouvaient une ou plusieurs « préconceptions sur les
caractéristiques, rôles et attributs »
des femmes et des hommes. Nous avons ensuite cherché à démontrer en quoi
l’appui sur ces stéréotypes de genre pouvait porter préjudice aux
femmes. Dans un second temps – la troisième partie de cet article – nous
nous sommes intéressée au raisonnement de la Cour de justice et à sa
capacité, ou non, à débusquer les stéréotypes de genre. Dans les
décisions étudiées, la CJUE ne fait aucune mention explicite des
stéréotypes de genre. Or, le « raisonnement juridique compte » . En effet, même lorsque la Cour de
justice conclut qu’une législation est discriminatoire sur la base du
genre, l’absence de reconnaissance des stéréotypes dans les arguments
des États membres invisibilise ces derniers et minimise sinon nie leur
importance et leur impact. Nous avons choisi de
traiter ces deux étapes séparément car il nous a semblé que les
stéréotypes de genre véhiculés par les législations nationales et le
raisonnement juridique de la CJUE constituaient deux objets d’analyse
distincts. D’un côté, un travail de mise au jour des représentations
genrées intégrées aux normes ; d’un autre côté, une analyse de la
manière dont ces normes sont appréhendées juridiquement par la Cour. En
les distinguant, nous avons souhaité approfondir les enjeux propres à
chaque démarche, et faire apparaître les éventuels écarts entre les
stéréotypes en jeu et la manière dont le droit de l’Union les
saisit.
Dans cette seconde partie, nous nous efforcerons de démasquer les
stéréotypes de genre qui sous-tendent les législations nationales
soumises à l’examen de la CJUE et qui, par elles, sont perpétués. Comme
indiqué précédemment, notre examen s’est focalisé sur les 23 affaires où
la Cour a considéré qu’il existait bien un traitement défavorable des
personnes d’un sexe par rapport à l’autre. Notre analyse de ces 23
affaires nous conduit à considérer que dans 19 d’entre elles, le
traitement défavorable reposait sur un stéréotype de genre.
Simone Cusak et Rebecca J. Cook soulignent l’importance qui
s’attache au fait de désigner explicitement les stéréotypes de genre,
que ce soit pour les révéler, mieux les combattre ou pour comprendre les
« expériences collectives des femmes » qu’ils provoquent.
Eva Brems et Alexandra Timmer, qui partagent cette approche, expliquent
que « [n]ommer les stéréotypes, c’est identifier les croyances sur les
groupes de personnes qui sont en jeu dans une affaire, et c’est aussi
exposer les préjudices que ces croyances causent. Nommer les stéréotypes
les rend visibles. Nommer les stéréotypes est une condition préalable
pour les changer ». En vue d’identifier les
stéréotypes de genre, nous reprendrons la « woman question », qui
interroge la nature sexuée d’une loi ou d’une pratique en se demandant
si celle-ci suppose une caractéristique spécifique aux femmes ou encore
un rôle social qu’elles accomplissent ou devraient accomplir. Cette question permet de dévoiler
l’implicite : ce que la loi présuppose sur les femmes.
Nous tenterons ensuite de montrer le préjudice que peuvent subir
les femmes du fait de la perpétuation des stéréotypes de genre. Si tous
les stéréotypes de genre ne sont pas automatiquement négatifs ou
préjudiciables, nous montrerons que c’est bien le
cas de ceux étudiés dans le cadre de cette contribution. Rebecca J. Cook
et Simone Cusak distinguent différents types de préjudices
(harms) engendrés par les stéréotypes : ceux qui portent
atteinte à la dignité et à la reconnaissance des individus (« effets de
reconnaissance ») et ceux qui affectent l’équité dans la répartition des
ressources publiques (« effets de distribution »).
Plus spécifiquement, les autrices nous invitent à nous poser trois
questions pour identifier le préjudice que pourraient subir les femmes
en raison d’un stéréotype de genre : le stéréotype de genre les
prive-t-il d’un avantage (i), leur impose-t-il un fardeau (ii) ou les
dégrade-t-il, diminue-t-il leur dignité, ou les marginalise-t-il
(iii) ?.
De notre examen des décisions de jurisprudence, il ressort que
les législations nationales reposent souvent sur quatre stéréotypes de
genre. Nous avons nommé le premier, basé sur la réduction du genre au
sexe biologique assigné à la naissance : On naît femme, on ne le
devient pas (1). Le second stéréotype que nous avons identifié
concerne la valeur moindre qui est attribuée aux formes de travail
typiquement féminines. Ainsi, nous le nommerons : Le travail des
femmes vaut moins que celui des hommes (2). Le troisième stéréotype
identifié est celui relatif aux rôles des hommes et des femmes dans la
famille, soit la promotion d’un male breadwinner model (3).
Enfin, nous avons choisi de nommer le quatrième stéréotype : les
femmes méritent une protection particulière, entre autres rôles,
dans celui de mère (4). Pour chaque stéréotype, nous l’identifierons et
l’illustrerons à l’aide des jurisprudences pertinentes de la Cour de
justice, puis montrerons en quoi sa persistance nuit aux
femmes.
Le deuxième stéréotype est plus difficile à identifier dans les
législations comme dans les arguments que les États membres avancent
pour les justifier. La raison en est simple : il ne concerne pas
directement les femmes, mais plutôt des formes de travail
majoritairement exercées par elles. Ce ne sont alors pas les femmes
elles-mêmes, ni leur travail, qui sont directement stéréotypés, mais des
types d’emplois spécifiques, soit dans un secteur particulier – celui du
travail à domicile par exemple –, soit en raison des modalités de
travail – à temps partiel le plus souvent.
Étant donné que ces formes de travail sont très majoritairement
féminines, il nous paraît pertinent de mettre en lumière les perceptions
négatives qui leur sont associées. En réalité, les idées reçues sur ces
types de travail sont bien des préjugés sur la valeur attribuée au
travail des femmes. C’est pourquoi nous avons choisi d’appeler ce second
stéréotype le travail des femmes vaut moins que celui des
hommes.
Ce stéréotype apparaît régulièrement dans les affaires que nous
avons eu à connaître. Dès lors que la sécurité sociale est construite
largement sur le travail, une telle récurrence ne surprend pas. En
effet, ce stéréotype engendre une dévaluation systématique du travail
effectué par les femmes, créant ainsi un déséquilibre entre travail des
hommes et travail des femmes. Si dans cette contribution, nous nous
focalisons sur le travail rémunéré tel qu’il donne accès aux prestations
de sécurité sociale, ce stéréotype de genre se manifeste également dans
l’absence de reconnaissance des rôles de soin et de tâches domestiques,
souvent attribués aux femmes sans reconnaissance ni compensation
économique. Ce stéréotype s’appuie sur la division traditionnelle des
rôles de genre, qui repose, selon Danièle Kergoat, sur deux principes
fondamentaux : le principe de séparation, qui attribue certaines tâches
exclusivement aux hommes et d’autres aux femmes, et le principe
hiérarchique, qui valorise le travail des hommes par rapport à celui des
femmes. Dans ce cadre, le travail des
femmes est souvent perçu comme un travail d’appoint, produisant un
revenu qui n’est que complémentaire à celui de l’homme. Cela entraîne
une invisibilité des contributions financières et professionnelles des
femmes.
Danièle Kergoat a démontré que, bien que la liste des tâches
considérées comme féminines ou masculines varie selon les époques et les
cultures, la hiérarchie qui en découle demeure constante. Elle affirme
ainsi que « la hiérarchie entre la valeur du travail masculin
et la valeur du travail féminin ne se modifie jamais. Toutes les
sociétés reconnaissent au travail des hommes, aussi semblable soit-il à
celui des femmes ou de certaines femmes, une valeur supérieure ». Ce stéréotype contribue à
maintenir les inégalités de genre en limitant la reconnaissance et la
valorisation du travail des femmes.
Le stéréotype selon lequel le travail des femmes vaut moins que
celui des hommes peut être considéré comme un stéréotype de rôle (sex
role stereotype), reposant sur l’idée que leur travail est lié
à des rôles perçus comme secondaires ou de soutien, souvent associés à
des compétences moins valorisées économiquement, comme les soins ou les
tâches domestiques. Il peut également être qualifié de faux (false
stereotype), car il repose sur une perception biaisée sans
fondement objectif, et de prescriptif, car il impose implicitement aux
femmes de se cantonner à des rôles ou activités perçus comme
« naturels », tels que le soin ou les tâches domestiques.
Alors que l’objectif d’une rémunération égale entre les femmes et
les hommes est prévu dès le traité de Rome en 1957,
un nombre important d’affaires jugées par la CJUE au sujet de la
directive 79/7/CEE illustre la prégnance de la dévalorisation du travail
des femmes dans les législations nationales et son impact important sur
leurs droits sociaux. Dans certaines affaires où, selon nous, le
stéréotype est à son paroxysme, le travail effectué par les femmes n’est
quasiment pas considéré comme du travail, en étant exclu du champ
d’application de certaines prestations de sécurité sociale. C’est par
exemple le cas des affaires Megner et Scheffel (1995) et
Nolte (1995) qui concernent la législation allemande. Celle-ci
prévoit l’exemption de différentes cotisations de sécurité sociale pour
les travailleur·ses qui exercent un emploi qualifié de « mineur ». Un
emploi est « mineur » lorsqu’il s’exerce moins de 15 heures par semaine
et que la rémunération due est faible. Sans paiement de cotisations, les
travailleuses concernées ne peuvent bénéficier de prestations de
sécurité sociale si elles perdent leur emploi. Le message qui sous-tend
ces législations est que le travail effectué en trop petite quantité ne
justifierait pas l’octroi de droits similaires, pas même au
prorata, à ceux générés par le travail à temps plein. Le
travail de ces femmes, parce que trop mineur, n’est pas du tout reconnu
alors qu’on aurait pu imaginer, par exemple, un système où leurs droits
à des prestations seraient proportionnels, au prorata du
travail effectué. Dans ce scénario, une personne travaillant moins de
15h par semaine aurait droit à des prestations de sécurité sociale à
concurrence des cotisations payées sur ce volume horaire.
Par ailleurs, au-delà de la législation en elle-même, les
arguments soutenus par le gouvernement allemand pour en asseoir la
légalité démontrent le peu de considération à l’égard du travail à temps
très partiel (des femmes). Le gouvernement allemand avance ainsi qu’en
cas de suppression du régime des emplois mineurs, « il y aurait une
augmentation des emplois illégaux (travail dit ‘au noir’) et un surcroît
de manœuvres de contournement (par exemple des faux indépendants), au vu
de la demande sociale des emplois mineurs ».
La messe est dite : s’il fallait rémunérer et protéger ces emplois de la
même manière que les autres types d’emploi, personne n’embaucherait
légalement. Autrement dit, l’Allemagne préfère priver de droits
certaines travailleuses que de prévoir un arsenal juridique pour contrer
le travail au noir.
Presque deux décennies plus tard, en 2022, le même argument est
soutenu par l’Espagne dans l’affaire CJ, dans laquelle la
législation mise en cause exclut du champ d’application personnel de
l’assurance chômage la catégorie des « employés de maison », composée à
plus de 95 % de femmes. L’Espagne avance que si ces travailleuses
devaient bénéficier de l’ensemble de la sécurité sociale, cela
engendrerait un coût trop élevé et pourrait « se traduire par une baisse
des niveaux d’emploi dans ce domaine de travail, sous la forme d’une
réduction des nouvelles embauches et des cessations d’emploi, ainsi que
par des situations de travail illégal et de fraude sociale ». Cet argument pourrait être avancé
pour n’importe quel type de travail, mais il est ici spécifiquement
dirigé contre le travail à domicile. Le sous-entendu est clair : s’il
fallait rémunérer comme n’importe quel autre travail celui des
travailleuses à domicile, personne ne le ferait et on verrait une
explosion du travail frauduleux apparaître. L’Espagne ajoute en outre
que l’employeur·se des employées de maison ne tirerait « pas profit du
travail ». Cet argument illustre la négation
totale de la valeur du travail effectué à domicile, comme si l’absence
de valeur marchande suffisait à empêcher de reconnaître l’existence du
travail. Cette exclusion, justifiée par une prétendue faible valeur
économique du travail à domicile, s’inscrit non seulement dans un
stéréotype sexiste, mais également raciste : les employé·es de maison
sont très majoritairement des femmes racisées, souvent migrantes. En
dévalorisant ce travail, la législation espagnole perpétue une
hiérarchie des emplois profondément marquée par le genre et la race.
Dans d’autres affaires, les législations n’excluent pas une
catégorie de travailleuses du champ d’application de certaines
prestations de sécurité sociale, mais elles retiennent un mode de calcul
des prestations de sécurité sociale qui leur est défavorable. Ce biais
ne résulte pas nécessairement d’une intention explicite de discriminer
les femmes : les critères mobilisés – comme le niveau de revenu ou le
volume d’activité – relèvent d’une logique assurantielle, historiquement
fondée sur un modèle d’emploi continu et à temps plein. Toutefois, le
maintien de ces critères dans un marché du travail profondément
structuré par le genre produit aujourd’hui des effets discriminatoires
importants à l’égard des femmes. Même si le recours au temps partiel ne
concerne pas exclusivement les femmes, son association persistante à des
trajectoires féminines conduit à une moindre reconnaissance de ce type
d’emploi dans les mécanismes de protection sociale. Le fait de perpétuer
cette hiérarchie implicite entre formes d’emploi contribue ainsi à
reproduire un stéréotype de genre, selon lequel les parcours
professionnels majoritairement féminins justifieraient moins de
protection sociale.
Cette logique transparaît dans plusieurs affaires où le calcul
des prestations de sécurité sociale trahit une moindre reconnaissance du
travail à temps partiel, ou de certaines carrières typiquement
féminines. Ainsi, dans l’affaire Ruzius-Wilbrink jugée en 1989,
une législation néerlandaise prévoit que le montant des indemnités pour
incapacité de travail est calculé sur la base d’un revenu minimal, sauf
pour les travailleur·ses à temps partiel, dont l’indemnité est fixée en
fonction de leur revenu professionnel réel. Les autorités néerlandaises
justifient cette mesure en affirmant qu’il serait « injuste de leur [les
travailleur·ses à temps partiel] accorder une allocation supérieure aux
revenus antérieurement perçus ». Si l’argument
convainc au regard du caractère contributif du régime, une analyse plus
approfondie de la législation révèle une incohérence. En effet, la même
législation permet à des catégories telles que les étudiant·es sans
revenus antérieurs ou les travailleur·ses indépendants à faibles revenus
de percevoir une indemnité forfaitaire non liée à leurs revenus passés.
Dans ce contexte, le traitement réservé aux travailleur·ses à temps
partiel interroge : leur perte d’emploi semble considérée comme moins
« assurable », moins digne de compensation. Ce traitement contribue, de
fait, à une moindre valorisation d’une forme d’emploi historiquement et
statistiquement associée aux femmes, à l’inverse d’un travail plus
typiquement masculin, comme le travail indépendant.
Dans d’autres affaires, le fait que le mode de calcul des
prestations est doublement (négativement) impacté par l’emploi à temps
partiel démontre la dévalorisation de celui-ci et l’idée subséquente
qu’il n’est pas nécessaire de prévoir une prestation de sécurité sociale
au prorata du travail effectué. Ainsi, dans l’affaire
Villar Láiz de 2019 concernant le calcul de la pension de
retraite espagnole, les travailleur·ses à temps partiel sont doublement
impactés à la baisse au moment de bénéficier de la retraite, celle-ci
prenant en considération leur revenu réel (et donc plus faible qu’un·e
travailleur·se à temps plein) mais en y appliquant en plus un
coefficient correcteur pour tenir compte du volume de travail
effectivement réalisé. Le fait que seule une partie de
leur rémunération soit prise en compte accentue l’inégalité, en
traduisant un modèle où les contributions des travailleur·ses à temps
partiel – et donc des femmes – sont considérées comme étant de moindre
valeur.
D’autres affaires démontrent encore une moindre valorisation du
travail des femmes. En 2010, dans l’affaire Brouwer, il était
question de la prise en compte des périodes de travail effectuées à
l’étranger pour le calcul des retraites. La législation prévoyait
explicitement que les salaires fictifs pris en compte pour le calcul de
la pension de retraite étaient fixés à des montants inférieurs pour les
femmes que pour les hommes. Le gouvernement belge justifie cette
différence par la « différence notable de rémunération entre les
travailleurs masculins et féminins, employés dans des secteurs
différents, avec souvent un plan de travail réduit pour les femmes ». Cette justification repose sur un
stéréotype statistique qui reflète les inégalités salariales et la
concentration des femmes dans des emplois à temps partiel ou moins
rémunérés. En se basant sur cette situation inégalitaire, la législation
belge minimise délibérément l’importance du travail féminin dans le
calcul des pensions, perpétuant ainsi le stéréotype selon lequel le
travail des femmes, en raison de sa nature ou de sa durée, serait moins
digne d’être valorisé sur le long terme. Il s’agit ici d’un exemple
flagrant de dévalorisation systémique du travail féminin, justifiée par
des inégalités préexistantes que le législateur ne se propose pas de
corriger.
L’affaire Brachner de 2011 concernait quant à elle un
supplément de pension autrichien, ayant comme objectif de maintenir le
pouvoir d’achat par rapport à l’évolution des prix à la consommation,
qui était proportionnellement plus élevé pour les personnes ayant une
pension supérieure à la pension minimale en comparaison avec celles
touchant une pension plus faible. Le gouvernement autrichien tente de
justifier ce système en avançant que les femmes partent plus tôt à la
retraite, qu’elles perçoivent une pension plus faible parce qu’elles ont
moins travaillé, et qu’elles bénéficient plus longtemps de leur pension
en raison de leur espérance de vie plus longue.
Ces justifications reposent sur une série de stéréotypes de genre
profondément ancrés. En associant le moindre montant de la pension au
fait d’avoir « moins travaillé », le législateur autrichien nie les
réalités structurelles du travail féminin, à savoir que si les femmes
connaissent une plus grande occupation à temps partiel et des
interruptions de carrière, c’est souvent parce qu’elles assurent à côté
d’autres formes de travail qui ne sont pas reconnues.
Le stéréotype de genre selon lequel le travail des femmes vaut
moins que celui des hommes est particulièrement nocif pour les
concernées. Ce second stéréotype prive en effet les femmes de divers
avantages en ne reconnaissant pas pleinement la valeur de leur travail
et leur contribution au financement de la sécurité sociale (« effet de
redistribution »). Sa perpétuation impose un fardeau spécifique aux
femmes. Ce fardeau découle de l’absence de reconnaissance des
responsabilités domestiques, majoritairement assumées par les femmes,
dans les systèmes de sécurité sociale. Ce cumul de charges crée une
double pression, en vertu de laquelle les femmes doivent à la fois
répondre aux attentes de la sphère privée et satisfaire aux conditions
fixées par des législations insensibles à ces réalités.
Enfin, ce stéréotype marginalise le travail des femmes en réduisant leur
contribution à des rôles considérés comme secondaires ou moins
valorisés. Cette marginalisation ne se limite pas à une sous-évaluation
économique ; elle affecte également la manière dont les femmes sont
perçues et traitées socialement (« effet de reconnaissance »). Ce
stéréotype « porte atteinte à la dignité des femmes en ne reconnaissant
pas leur valeur intrinsèque et égale en tant qu’êtres humains ».
Nous avons nommé modèle du « male breadwinner
and female caregiver » le troisième stéréotype de
genre que nous avons identifié. Ce stéréotype repose sur cette double
idée que l’homme et la femme ont des rôles essentiellement différents
dans la famille nucléaire : tandis que l’homme est celui qui doit
pourvoir aux besoins financiers de sa famille (breadwinner), la
femme doit répondre aux besoins de soins de celle-ci
(caregiver). Historiquement, ce modèle trouve ses racines au
XIXe siècle, avec le passage d’une économie familiale à une économie
capitaliste, marquée par la séparation entre la sphère de production
(dominée par les hommes) et la sphère de reproduction (reliée aux
femmes). Ce modèle stéréotypique de la
famille nucléaire renforce l’idée que l’accès des hommes à la
citoyenneté sociale passe par leur participation au marché du travail
rémunéré, tandis que celui des femmes reste dépendant de leur statut
matrimonial. Ce type d’organisation des droits
sociaux correspond à ce que Marie-Thérèse Letablier nomme une
« convention de genre », c’est-à-dire une manière d’organiser l’accès
aux prestations autour d’une répartition sexuée des rôles dans la
famille, attribuant aux hommes la fonction de pourvoyeur et aux femmes
celle de soutien domestique. La Cour européenne
des droits de l’homme a souligné que l’idée que « ce sont plutôt les
femmes qui s’occupent des enfants [primary
child-carers ] et plutôt les hommes qui travaillent pour gagner
de l’argent [primary breadwinners] »
peut « perpétuer les stéréotypes liés au sexe et constitue un
désavantage tant pour la carrière des femmes que pour la vie familiale
des hommes ».
Malgré l’entrée massive des femmes sur le marché du travail dans
les années 1960, le modèle du male breadwinner persiste à
travers diverses formes. Bien que de nombreux couples bénéficient
aujourd’hui de deux revenus, la répartition des tâches domestiques et
des soins reste largement inégale. Même si les femmes contribuent
désormais à l’économie de manière plus visible, elles continuent de
prendre en charge une part disproportionnée des responsabilités
familiales, consolidant ainsi la survivance de ce stéréotype. Ainsi, toujours aujourd’hui,
« derrière la travailleuse se profilent l’épouse et la mère ».
Ce stéréotype peut être qualifié de stéréotypes de rôle (sex
role stereotype), attribuant aux sexes des rôles rigides : l’homme
comme pourvoyeur principal et la femme comme responsable des enfants et
des tâches domestiques. Nous pourrions également le classer comme
prescriptif, car il impose des comportements spécifiques qui influencent
choix professionnels et rôles familiaux. Enfin, il s’agit d’un
stéréotype statistique car, à une certaine époque, la répartition
effective des rôles correspondait à ce modèle.
Plusieurs affaires de la CJUE reflètent, selon nous, l’existence
de ce stéréotype de genre dans la confection et la justification de
certaines législations. Dans l’affaire Drake, en 1986, il était
question de la législation britannique qui prévoyait le paiement d’une
« allocation pour soins à personne invalide » pour le bénéficiaire qui
soignait à titre principal une personne invalide et n’avait pas d’autre
activité rémunérée. Néanmoins, ne pouvaient bénéficier de cette
allocation d’aidant proche ni la femme mariée ni celle qui vit en
concubinage. Cette exclusion illustre le
stéréotype de genre qui associe le soin principalement aux femmes, tout
en les empêchant de bénéficier de protections sociales, renforçant ainsi
leur dépendance économique par rapport à leur conjoint. Imprégnée de ce
stéréotype, la législation ne considère pas qu’une femme mariée ou en
concubinage a besoin, en pareille circonstance, d’une quelconque
allocation car elle pourrait (et devrait) se reposer économiquement sur
son conjoint. Par ailleurs, le fait de prendre soin découle d’une
qualité qui serait intrinsèque au genre féminin et qu’il ne s’agirait
donc pas de travail dans le chef des femmes. Ce stéréotype est d’autant
plus sexiste que l’exception miroir n’existe pas pour les hommes : que
ceux-ci vivent en concubinage ou soient mariés, ils auront droit à
l’allocation.
Dans les affaires Teuling de 1987
et Commission c. Belgique de 1991 –
qui concernaient les Pays-Bas d’une part et la Belgique d’autre part –
des législations prévoyaient des montants plus élevés de prestations de
sécurité sociale – en matière d’incapacité de travail et de chômage –
pour les travailleur·ses ayant un conjoint ou des enfants à charge. Ces
réglementations entendaient ainsi se préoccuper des besoins plus
concrets des bénéficiaires, partant du principe qu’une personne assumant
une charge de famille sera confrontée à des besoins plus importants
qu’une personne célibataire ou vivant avec un conjoint disposant de
revenus. Bien que ces législations apparaissent formellement neutre du
point de vue du genre, elle promeuvent implicitement un modèle familial
traditionnel avec un soutien financier principal – souvent l’homme – et
un pourvoyeur secondaire – souvent la femme. Les législations qui
intègrent une logique familiale peuvent, dans certains cas, favoriser
les femmes qui vivent seules ou qui ont des enfants à charge en leur
permettant de percevoir des montants de prestations plus élevés que dans
le cas d’une législation purement individualiste. Cependant, dans
d’autres cas, il s’agit de diminuer le montant des prestations en raison
de la vie avec une personne bénéficiant de revenus plus importants. Le
ménage est alors considéré comme une unité solidaire, sans prise en
compte des éventuelles inégalités économiques entre partenaires. Cette
approche peut renforcer la dépendance économique des femmes et
consolider une vision du foyer fondée sur l’idée que le revenu de
l’homme couvre les besoins de la femme. Dans ce cas, la structure
familiale devient le support d’une inégalité de traitement, sans égard
pour l’autonomie des droits sociaux individuels. Il serait pourtant
possible d’imaginer des prestations fondées uniquement sur le passé
professionnel ou le revenu perdu et, le cas échéant, sur la charge
d’enfants, sans tenir compte de l’existence d’un conjoint ou de ses
revenus. Les législations en cause renforcent ainsi l’idée que les
besoins économiques doivent être appréciés à l’aune de la structure
familiale dans son ensemble, ce qui désavantage potentiellement les
femmes qui, en raison de leur rôle traditionnel, sont moins susceptibles
de bénéficier des mêmes montants que les hommes, alors même qu’il s’agit
de prestations financées sur la base de leurs revenus professionnels
individuels.
Montrons désormais comment la perpétuation de ce stéréotype peut
nuire aux femmes. Outre la dénégation de certains droits (« effet de
distribution ») – directement dans l’affaire Drake,
indirectement dans les autres –, ce stéréotype de genre se révèle
préjudiciable aux femmes (et aux hommes) de nombreuses manières.
D’abord, ce stéréotype fait porter un fardeau domestique quasi
exclusivement sur les femmes et un fardeau économique quasi
exclusivement sur les hommes. Chaque sexe semble en charge d’une partie
de la vie du ménage, mais l’un est valorisé – le travail productif payé
– tandis que l’autre ne l’est pas – le travail domestique, non productif
et non rémunéré (« effet de reconnaissance »). La perpétuation du modèle
du male breadwinner et de la female caregiver à
l’heure où l’emploi des femmes est très fréquent semble donc exonérer
grandement l’homme de sa part des tâches domestiques : « [l]es
stéréotypes sur le rôle domestique des femmes sont renforcés par des
stéréotypes parallèles présumant l’absence de responsabilités
domestiques chez les hommes (…). Ces stéréotypes, qui se renforcent
mutuellement, ont créé un cycle de discrimination qui s’accomplit de
lui-même (…) ». Ainsi, même si la femme travaille,
les législations basées sur ce modèle familial risquent de faire peser
sur elle – voire exclusivement sur elle – l’ensemble des tâches
domestiques. En effet, « [l]’entrée des femmes dans le salariat n’a pas
été compensée par un investissement accru des hommes dans la sphère
familiale ».
Enfin, ce stéréotype de genre entretient selon nous la dépendance
économique des femmes par rapport aux hommes. En effet, les législations
qui prévoient des montants de prestations de sécurité sociale sur la
base d’un modèle familial, avec une personne ayant charge de famille et
une personne dépendante financièrement de cette dernière, perpétue voire
pourrait accentuer la dépendance économique des femmes. Ainsi,
l’économiste féministe Hélène Périvier a pu écrire que ce type de
politiques publiques « rétribue le travail domestique et familial. Mais
il assujettit les femmes en organisant leur dépendance auprès de l’État
social et auprès de leur conjoint », pointant par ailleurs
qu’« [e]n cas de ruptures conjugales, les femmes supportent une perte de
niveau de vie plus importante que celle des hommes, ce qui est dû pour
l’essentiel à la spécialisation des rôles qui prévalait dans le
couple ».
Le quatrième stéréotype de genre que nous avons identifié dans la
jurisprudence de la CJUE relative à la directive 79/7/CEE et que nous
avons nommé les femmes méritent une protection particulière
repose sur l’idée que les femmes, en raison de leur nature ou de leur
rôle social, doivent bénéficier de protections spécifiques. Ce
stéréotype est « bienveillant » dans le sens où il attribue aux femmes
des qualités perçues comme positives, telles que la douceur, l’empathie
ou la capacité naturelle à prendre soin des autres, tout en renforçant
l’idée qu’elles ont des besoins particuliers nécessitant une protection,
notamment en raison de leur fragilité supposée. Bien qu’il semble
valoriser les femmes, ce stéréotype les enferme dans des rôles
spécifiques et perpétue des inégalités, car il justifie souvent des
traitements différenciés qui, en réalité, limitent leur autonomie et
leurs choix.
L’interdiction du travail de nuit des femmes, qui ne reposait sur
aucune justification objective, est souvent citée pour illustrer ces
stéréotypes bien intentionnés. Communément vu par certains comme une
protection des femmes, l’interdit visait plutôt à renforcer leur
« vocation "familiale" » et perpétuait le
modèle du male breadwinner et female caregiver. En
effet, comme l’écrit Sylvie Schweitzer au sujet du travail de nuit, et
du travail dans les mines plus particulièrement : « [e]st invoquée alors
non point la pénibilité du travail, mais la nuit éternelle des fonds de
mines, cette obscurité censée permettre d’offenser les bonnes mœurs, de
favoriser la débauche. Ainsi, épouse et mère avant tout, la femme mariée
est tenue d’assurer le service nocturne de la maison ; une mère au
travail, le soir, la nuit, c’est pour le père la nécessité de partager
les tâches intérieures et la liberté extérieure ».
Ces stéréotypes « bien intentionnés » révèlent une tension entre la
lutte contre les stéréotypes de genre et la prise en compte des
inégalités structurelles. Certaines protections juridiques ont
historiquement permis de pallier des désavantages auxquels les femmes
sont confrontées, notamment sur le marché du travail. Par exemple, des
mesures réservant aux femmes certains droits liés à la parentalité
reflètent à la fois une vision traditionnelle et une tentative de
répondre aux responsabilités familiales qui leur incombent de manière
disproportionnée. Cependant, ces protections, si elles ne sont pas
réévaluées dans une perspective d’égalité substantielle, risquent de
figer des inégalités en renforçant la division des rôles sociaux entre
les sexes. Comme le propose Sophia Ayada,
cette approche de l’égalité permet de dépasser l’approche formelle, en
tenant compte des pressions structurelles qui orientent les
comportements individuels. Il ne s’agit donc pas
de supprimer ces protections, mais de les inscrire dans une dynamique de
transformation des rôles, plutôt que de les cristalliser comme des
attributs naturels de la condition féminine.
On l’a compris : les stéréotypes de genre bien intentionnés ne
sont pas à l’origine de législations qui défavorisent directement les
femmes. Au contraire, ils sont à la base de mesures qui se veulent
positives ou protectrices à leur égard, mais tout en perpétuant des
conceptions traditionnelles sur le rôle des femmes, leur supposée
fragilité et leur besoin de protection.
Le stéréotype selon lequel les femmes méritent une protection
particulière peut donc être qualifié de « sex role stereotype », car il
repose sur l’idée que les femmes, en raison de leur nature supposée plus
fragile ou vulnérable, doivent être traitées différemment des hommes. Ce
stéréotype enferme les femmes dans des rôles traditionnels et les exclut
d’une égalité réelle avec les hommes. Il s’agit aussi d’un
stéréotype prescriptif, car il impose une norme sociale qui veut que les
femmes soient protégées de manière spéciale, particulièrement dans des
domaines tels que le travail ou la maternité, en raison de leur
vulnérabilité perçue. Enfin, il s’agit également d’un stéréotype erroné
(false stereotype), car il repose sur l’idée non fondée que
toutes les femmes sont fragiles ou vulnérables, indépendamment de leur
situation, de leur âge, ou de leur santé.
Dans l’affaire Integrity de 1990, la législation belge
prévoyait que les femmes mariées, veuves ou étudiantes pouvaient être
exemptées de cotisations sociales lorsqu’elles ne tiraient qu’un faible
revenu de leur activité professionnelle en tant qu’indépendantes, sans
perdre le bénéfice des prestations sociales prévues par le régime de
sécurité sociale des travailleurs indépendants.
L’arrêt de la CJUE ne précise pas les raisons de cette différence de
traitement, mais la mesure semble viser la protection des femmes
considérées comme vulnérables. Ce type de protection repose sur l’idée
que les femmes dans ces situations spécifiques nécessitent une forme
d’épargne particulière, ce qui renforce une représentation de la femme
comme étant économiquement dépendante ou moins apte à supporter les
mêmes obligations que les hommes. Certes bien intentionnée, cette
approche tend à maintenir les femmes dans un rôle subordonné sur le plan
économique.
Dans l’affaire X, en 2014, la Cour a eu à conntraître
d’une législation finlandaise qui prévoyant l’octroi d’une indemnité
pour préjudice permanent à la suite d’un accident du travail ou d’une
maladie professionnelle. Cette indemnité était forfaitaire et le montant
octroyé variait selon le sexe des bénéficiaires, ce que le législateur
national justifiait par le fait que les hommes et les femmes ont
statistiquement une espérance de vie différente. Ce système était
présenté comme favorable aux femmes : ayant, en moyenne, une espérance
de vie plus longue que les hommes, elles devaient toucher une indemnité
plus élevée. Cette législation, bien
qu’avantageuse en apparence, reposait donc sur un stéréotype statistique
généralisé et sur une simplification des facteurs pertinents à prendre
en considération pour évaluer l’espérance de vie.
Enfin, la troisième affaire, WA jugée en 2019, concerne
une législation espagnole relative à un complément de retraite versé
exclusivement aux femmes ayant eu au moins deux enfants. Le législateur
espagnol justifiait l’octroi de ce complément par la « contribution
démographique » des femmes à la sécurité sociale et
« vis[ait] à réduire l’écart entre les montants de pension des hommes et
ceux des femmes, résultant des différences de parcours
professionnels ». Si cette mesure visait à protéger
les femmes des conséquences négatives de la maternité sur leur retraite,
elle perpétue l’idée selon laquelle ce rôle reproductif est
principalement une responsabilité féminine, et non une question
parentale partagée. Cette approche, bien
intentionnée, renforce donc des stéréotypes de genre qui circonscrivent
les femmes à la sphère domestique et reproductive. En ce sens, dans une autre
affaire concernant le refus d’obtenir une place en garderie pour
l’enfant à naître d’un homme fonctionnaire – alors qu’une femme
fonctionnaire aurait pu obtenir une place – la Cour de justice a eu
l’occasion d’indiquer qu’« une mesure (…) qui se veut destinée à abolir
une inégalité de fait pourrait néanmoins également risquer de contribuer
à perpétuer une distribution traditionnelle des rôles entre hommes et
femmes ».
Certains préjudices peuvent par ailleurs découler de la
perpétuation de stéréotypes bien intentionnés : enfermement dans des
rôles spécifiques, traitements différenciés qui limitent l’autonomie des
femmes, perpétuation des inégalités. Dans cette affaire WA, il
résultait de la législation en cause un préjudice direct et monétaire
affectant les pères, qui se voyaient sont privés de percevoir une
prestation (« effet de distribution »). Néanmoins, indirectement, ce
sont les deux sexes qui sont atteints dans leur reconnaissance. En
effet, alors que le rôle des femmes en tant que mères est survalorisé,
celui des pères est complètement méconnu. Cela impose un fardeau sur les
femmes et marginalise le rôle des pères dans l’éducation des
enfants.
Cependant, il est important de reconnaître que les mesures
reposant sur des stéréotypes bienveillants peuvent aussi produire des
effets positifs, de sorte que les supprimer purement et simplement peut
s’avérer contre-productif pour l’égalité des sexes. Comme l’explique
Elsa Fondimare, « [s]upprimer les dispositifs de protection des femmes
au nom d’une égalité entendue comme indifférenciation et d’une lutte
contre les stéréotypes de genre entre les sexes revient à nier les
inégalités réelles qui existent entre les hommes et les femmes,
concernant l’attribution des rôles sociaux ». Il est indispensable de mettre en
place des mécanismes qui protègent effectivement les femmes des
discriminations indirectes, en tenant compte des réalités sociales et
économiques auxquelles elles sont confrontées. En même temps, il
convient de veiller à ce que ces mesures ne renforcent pas, de manière
involontaire, les stéréotypes de genre, afin d’éviter de perpétuer les
inégalités que le droit cherche précisément à combattre.
Après avoir épinglé et contesté quatre stéréotypes de genre
sous-jacents aux réglementations et aux argumentations développées par
les États membres devant la CJUE, il s’agit désormais d’examiner dans
quelle mesure la Cour de justice parvient à les reconnaître et à s’en
distancier. Si certaines réponses jurisprudentielles témoignent d’une
prise en compte croissante de ces enjeux, d’autres illustrent encore des
limites structurelles, tenant notamment à la qualification juridique des
discriminations et au régime de justification applicable.
D’emblée, coupons court à tout suspens : la notion de stéréotype
de genre n’apparaît dans aucun des arrêts de la CJUE sur la directive
79/7/CEE. Ceci n’étonnera pas : même si la CJUE connaît cette notion,
elle ne l’utilise guère. Pour autant, nombre
de ses raisonnements sont empreints de la notion ; comme l’écrit Diane
Roman, on trouve dans sa jurisprudence « l’idée selon laquelle il
convient de combattre certains stéréotypes de genre ». Ainsi par exemple, dans le
domaine du travail, on peut noter l’arrêt Marschall qui
concernait la directive 76/207/CEE du 9 février 1976, relative à la mise
en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes
en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion
professionnelles, et les conditions de travail. Dans cette affaire, la
législation allemande prévoyait que, sous certaines conditions, à
compétences égales, les femmes avaient priorité pour accéder à un emploi
supérieur. Acceptant la nécessité de cette législation, la Cour de
justice indique que « même à qualifications égales, les candidats
masculins ont tendance à être promus de préférence aux candidats
féminins du fait, notamment, de certains préjugés et idées stéréotypées
sur le rôle et les capacités de la femme dans la vie active et de la
crainte, par exemple, que les femmes interrompent plus fréquemment leur
carrière, que, en raison des tâches ménagères et familiales, elles
organisent leur temps de travail de façon moins souple ou qu’elles
soient plus fréquemment absentes en raison des grossesses, des
naissances et des périodes d’allaitement. Pour ces raisons, le seul fait
que deux candidats de sexe différent aient des qualifications égales
n’implique pas à lui seul qu’ils ont des chances égales ».
La Cour de justice conclut plus facilement au caractère
discriminatoire d’une législation lorsque celle-ci repose sur certains
stéréotypes. La Cour de justice semble ainsi éprouver quelque difficulté
à condamner des raisonnements qui perpétuent le modèle familial du
male breadwinner et certaines législations qui déqualifient le
travail des femmes, alors qu’elle n’en éprouve guère à condamner les
législations sous-tendues par le stéréotype de genre qui veut qu’une
femme naît femme ou par les stéréotypes de genre bienveillants. Cela peut s’expliquer non
seulement par la nature des stéréotypes eux-mêmes, mais aussi par la
manière dont ces stéréotypes orientent la qualification juridique de la
discrimination, directe ou indirecte. L’ancienneté de certaines affaires
joue aussi certainement un rôle important.
Certains stéréotypes semblent en effet davantage associés à des
discriminations directes. Ainsi, les stéréotypes de genre biologisants
ou bienveillants se retrouvent systématiquement dans des discriminations
directes. Ces dernières, soumises à un régime juridique strict, laissent
moins de latitude aux États membres pour justifier des différences de
traitement. La CJUE précise, dans sa jurisprudence au sujet de la
directive 79/7/CEE, qu’« une dérogation à l’interdiction, énoncée à
l’article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7, de toute discrimination
directe fondée sur le sexe n’est possible que dans les cas énumérés
exhaustivement par les dispositions de cette directive ». Si une justification d’une
différence de traitement ne correspond pas à l’une des dérogations
prévues par la directive, dans ses articles 4 – mesures relatives à la
protection de la maternité – ou 7 – exceptions liées entre autres à
l’âge de retraite différent ou aux droits dérivés –, elle ne pourra
l’accueillir favorablement. La CJUE, face à ce
cadre juridique strict, a une démarche d’analyse relativement
simplifiée : lorsque la Cour constate une différence de traitement
fondée directement sur le sexe, elle n’a qu’à vérifier si cette
distinction est justifiée par l’une des exceptions spécifiquement
mentionnées dans la directive. Si aucune exception ne s’applique, la
Cour constate automatiquement le caractère discriminatoire de cette
distinction. Une fois le constat de la discrimination établi, le
raisonnement de la Cour s’arrête, sans qu’elle cherche à analyser les
stéréotypes de genre pouvant inspirer la législation en question (A). En
revanche, les discriminations indirectes, plus couramment associées à
des stéréotypes liés au modèle familial du male breadwinner (B)
ou à la déqualification du travail des femmes (C), offrent une marge de
justification plus large aux États membres. Ceux-ci peuvent en effet
invoquer un but légitime et des moyens appropriés et nécessaires pour
parvenir à ce but. Cette latitude réduit la capacité de la Cour à
qualifier ces législations de discriminatoires, rendant leur
condamnation plus difficile. Ce lien entre stéréotype et nature de la
discrimination s’avère déterminant dans la capacité de la Cour à
condamner une législation. Ce n'est pas tant le stéréotype en lui-même
qui détermine l’issue, mais la manière dont il contribue à orienter la
qualification juridique de la discrimination, en tant que directe ou
indirecte. Or cette qualification est décisive: parce que le droit de
l’égalité et de la non-discrimination prévoit un contrôle plus strict
des discriminations directes que des discriminations indirectes, elle
conditionne la possibilité même de reconnaître juridiquement une
discrimination. Enfin, l’ancienneté de certaines affaires doit également
être prise en compte. Les justifications empreintes de stéréotypes
sexistes autrefois acceptées par la CJUE pourraient ne plus l’être
aujourd’hui. Le contrôle opéré par la Cour en matière de discriminations
indirectes s’est ainsi progressivement affiné. Ainsi, les conclusions de
la CJUE reflètent non seulement la nature des stéréotypes et des
discriminations, mais aussi l’évolution des standards juridiques en
matière d’égalité entre les sexes.
Toutes les affaires dont la CJUE a eu à connaître dans lesquelles
nous avons identifié la perpétuation du stéréotype de genre selon lequel
on naît femme, on ne le devient pas ou celui selon lequel
les femmes méritent une protection particulière se sont
conclues par la reconnaissance d’une discrimination. La CJUE n’a pas été
sensible aux arguments avancés par les gouvernements des États membres
pour justifier leur législation, même si elle ne s’est pas prononcée sur
les stéréotypes de genre qui les sous-tendaient.
Jugées respectivement en 2006 et 2018, les affaires
Richards et MB concernent la non-reconnaissance du
changement de sexe opéré pour un départ à la retraite au même âge que
pour toutes les autres femmes, la Cour de justice a considéré que la
différence de traitement trouvait « son origine dans la conversion
sexuelle »/. Si dans la première affaire, la
CJUE n’avait pas précisé la nature, directe ou indirecte, de la
discrimination, elle l’a fait dans la seconde. On peut néanmoins
supposer qu’elle considérait déjà en 2006 la discrimination comme
directe dès lors qu’elle n’a pas examiné de possibles causes de
justification externe à la directive. La Cour de justice a conclu que la
directive 79/7/CEE s’oppose à une quelconque différence de traitement
entre, d’une part, une femme n’ayant pas changé de sexe et, d’autre
part, une femme ayant changé de sexe. Quelques années plus tard
néanmoins, dans une affaire concernant cette fois deux femmes n’ayant
pas changé de sexe, la CJUE a considéré que « la notion “discrimination
fondée sur le sexe” (…) ne peut concerner que les cas de discrimination
entre des travailleurs de sexe masculin, d’une part, et des travailleurs
de sexe féminin, d’autre part ». Si la Cour ne s’est
pas arrêtée sur l’existence ou non d’un stéréotype de genre à la base
des réglementations britanniques, il apparaît néanmoins qu’en
considérant comme comparables la situation d’une femme ayant changé de
sexe et celle d’une femme n’ayant pas changé de sexe, la Cour censure la
vision biologisante du sexe qui voudrait que le sexe de naissance
définisse effectivement l’appartenance au genre féminin. Mais cette
analyse doit être tempérée par le constat que le vocabulaire qu’elle
emploie et l’emphase qu’elle met sur les modifications corporelles liées
au changement de sexe démontrent une vision très médicale de la
transidentité et binaire des sexes. Comme le notent
Marjolein van den Brink et Peter Dunne, « [l]es références constantes au
fait que les requérants ont entrepris un processus de transition
chirurgicale encadrent l’égalité des personnes trans comme étant
conditionnée à une transition médicale. Cela remet en question l’utilité
et l’applicabilité des garanties européennes de non-discrimination pour
le grand nombre de citoyens trans de l’UE qui ne peuvent ou ne veulent
pas accéder à des soins de confirmation de genre. Ces personnes
sont-elles privées de recours au niveau européen, même lorsqu’elles
subissent une discrimination comparable à celle des individus ayant
modifié leur corps physiquement ? ».
Concernant les trois affaires dans lesquelles nous avons
identifié des stéréotypes bienveillants, la CJUE a, à nouveau, considéré
que les législations en cause contenaient des discriminations directes
interdites. Cela n’étonne pas : se fondant presque expressément sur des
stéréotypes assumés, ces législations différenciaient directement les
hommes et les femmes, déniant aux hommes le bénéfice de certains
avantages. Dès lors que les stéréotypes de genre étaient à ce point
visibles dans ces affaires, il est regrettable que la Cour de justice ne
les ait pas explicitement identifiés. Notons néanmoins que sans jamais
employer le terme « stéréotype de genre », certains raisonnements tenus
par la CJUE ou par son avocat·e général·e s’apparentent à une réflexion
à propos des stéréotypes sexistes. Ainsi, dans l’affaire X
concernant l’octroi d’un montant de prestation plus élevé pour les
femmes en raison de leur espérance de vie plus longue, l’avocate
générale avait indiqué qu’il était « indéfendable au regard des valeurs
de l’Union d’invoquer, sous la forme d’une donnée statistique sommaire,
le sexe d’une personne comme critère de remplacement, en quelque sorte,
pour d’autres facteurs de différenciation plus difficiles à identifier
mais, en définitive, réellement pertinents en matière d’assurances »,
déplorant que les facteurs pertinents au regard de l’espérance de vie
soient « rattachés schématiquement à l’appartenance à l’un ou l’autre
sexe » . Par cette analyse, l’avocate
générale cherchait à réfuter que, par facilité, des caractéristiques qui
n’ont parfois rien à voir avec celui-ci soient rattachées. Ce faisant,
elle paraissait bien dénoncer l’attribution de certaines
caractéristiques figées aux femmes et aux hommes. La Cour a suivi ces
conclusions en jugeant contraire à la directive une « telle
généralisation » et « l’absence de certitude qu’une assurée ait toujours
une espérance de vie supérieure à celle d’un assuré ».
Dans l’affaire Integrity concernant une exemption de
cotisations de sécurité sociale pour les femmes mariées percevant un
faible revenu professionnel en tant qu’indépendante, la Cour a conclu à
l’existence d’une discrimination directe sur la base du sexe. Mais on trouve dans les
conclusions de l’avocat général un raisonnement particulièrement
intéressant. L’avocat général considère ainsi que « les hypothèses sur
lesquelles [la législation] est fondée – à savoir que, dans tous les
couples, c’est le mari qui apporte l’essentiel des revenus du ménage,
toute activité professionnelle rémunérée de la femme n’étant
qu’accessoire – sont elles-mêmes discriminatoires. Elles ne tiennent pas
compte des couples qui souhaitent organiser leur vie sur des bases
alternatives. ». Le terme de stéréotype de genre
ou de stéréotype sexiste n’est pas employé, mais les raisonnements tenus
par l’avocat général fustigent les préjugés qui fondent les législations
critiquées.
Dans l’affaire WA, au sujet d’un complément de retraite
qui n’était attribué qu’aux femmes ayant eu plus de deux enfants et
était justifié par le gouvernement espagnol comme récompense pour leur
effort démographique et pour compenser les effets négatifs de la
maternité sur le montant de cette retraite, la Cour a manqué
l’opportunité d’employer le terme de stéréotype de genre. Tout son arrêt est pourtant
construit autour de cette idée, sans pour autant que la Cour l’assume
par une formulation expresse. Ainsi, la CJUE constate que le rôle d’un
père et celui d’une mère sont tout aussi nécessaires s’agissant de
« récompenser la contribution démographique (…) à la sécurité
sociale ». Sur les effets négatifs de la
maternité sur le montant de la retraite, la Cour juge qu’il s’agit là
d’une généralité sexuée sur le rôle de la mère – « la situation d’un
père et celle d’une mère peuvent être comparables en ce qui concerne
l’éducation des enfants » – et relève en outre
que la législation traite de manière identique toutes les mères, en
octroyant le même complément de retraite pour les femmes qui ont adopté
un enfant ou celles qui en ont eu avant de commencer à travailler. La
Cour de justice considère qu’il n’existe « aucun élément établissant un
lien entre l’octroi du complément de pension en cause et la prise d’un
congé de maternité ou les désavantages que subirait une femme dans sa
carrière en raison de son éloignement du service pendant la période qui
suit l’accouchement ». Par ailleurs, la Cour indique que
le simple octroi d’un bonus au moment de la retraite, « sans porter
remède aux problèmes qu’elles [les femmes] peuvent rencontrer durant
leur carrière professionnelle (…), n’apparaît pas comme étant de nature
à compenser les désavantages auxquels seraient exposés les femmes en
aidant celles-ci dans cette carrière et, ainsi, à assurer concrètement
une pleine égalité entre les hommes et les femmes dans la vie
professionnelle ». Il semble donc que la Cour ne
soit pas dupe des stéréotypes de genre qui sous-tendent la législation
espagnole, qu’il s’agisse d’une récompense à un effort démographique ou
d’une compensation pour le fait d’avoir eu plusieurs enfants.
La tension ainsi mise en lumière – entre une reconnaissance
nécessaire des effets de la maternité et une assignation implicite à des
rôles parentaux sexués– traverse également d’autres législations
nationales. Ainsi, Alexis Zarca, à propos de la bonification pour
éducation des enfants dans le régime de retraite des fonctionnaires
français, distingue deux justifications possibles : si l’avantage vise à
compenser les contraintes liées à l’éducation des enfants, le principe
d’égalité s’oppose à ce qu’il soit réservé aux mères ; s’il vise à
compenser les contraintes biologiques liées à la maternité, il peut être
justifié. Dans cette perspective,
l’argument avancé par le gouvernement espagnol selon lequel le
complément de pension récompense un « effort démographique » féminin
illustre bien une confusion entre ces deux logiques : la mesure semble
davantage entériner une répartition sexuée des rôles sociaux qu’agir en
faveur de l’égalité réelle. Or, cette ambivalence traverse également le
raisonnement de la Cour, qui, tout en déconstruisant certains
stéréotypes de genre, affirme dans le même arrêt la nécessité de
protéger les « rapports particuliers entre la femme et son enfant au
cours de la période qui fait suite à l’accouchement », convoquant ainsi
un autre stéréotype essentialisant. S’il est évident
que la grossesse et l’accouchement relèvent d’une réalité biologique
propre aux femmes, la nature exclusive de ce lien particulier après la
naissance mériterait d’être interrogée, tant elle tend à invisibiliser
l’implication possible des pères dans les soins apportés aux enfants.
Sous cette dernière réserve, la Cour de justice et son avocat·e
général·e semblent parfaitement aptes à condamner les réglementations
des États membres qui perpétuent une vision biologisante de la femme ou
qui entretiennent des stéréotypes certes bienveillants mais néanmoins
essentialisants. Ces affaires impliquaient systématiquement des
discriminations directes fondées sur le sexe. La structure du droit de
l’égalité et de la non-discrimination, qui encadre strictement les
justifications admissibles en cas de discrimination directe, facilite
grandement l’identification et la condamnation de telles législations
par la CJUE.
Dans les affaires où la Cour fait face à des législations qui
promeuvent le modèle familial du male breadwinner et female
caregiver, elle a généralement refusé d’y voir des discriminations,
sauf en cas de discrimination directe. En effet, dans l’affaire
Drake qui empêchait les femmes mariées ou vivant en concubinage
d’obtenir une prestation de sécurité sociale quand un homme placé dans
la même situation y aurait eu droit, la Cour a logiquement conclu qu’il
existait une discrimination directe. Il faut dire que le gouvernement
britannique n’avait même pas tenté de justifier la pertinence de la
différence de traitement.
Dans les autres affaires, la Cour n’a pas pu se départir d’une
vision stéréotypée de la cellule familiale et de la place spécifique de
l’homme – pourvoyeur principal des revenus – et de la femme –
pourvoyeuse principale de soins.
Ainis, dans les affaires Teuling et Commission
c. Belgique concernant la familialisation des montants de
prestations de sécurité sociale, la Cour a validé les arguments tant des
Pays-Bas que de la Belgique, qui entendaient lier les prestations de
sécurité sociale « à la situation familiale de l’intéressé, qui peut
soit être confronté à des besoins supplémentaires dus à des personnes à
charge, soit, au contraire, bénéficier du revenu d’un conjoint », et jugé que « la circonstance que
ces majorations bénéficient à un nombre nettement plus élevé d’hommes
mariés que de femmes mariées n’est pas suffisante pour conclure que
l’octroi de telles majorations comporte une violation de la
directive ». Ce faisant, la Cour a toutefois,
selon nous, manqué deux points. Tout d’abord, dans l’affaire
Teuling, elle s’est arrêtée au fait que les femmes percevaient
moins souvent que les hommes les majorations de prestations, sans
envisager la législation dans son ensemble – et notamment le fait
qu’auparavant, chacun·e avait droit à une prestation équivalent à 100 %
du revenu minimum ; ce n’est que suite à une réforme du système que
seuls les chefs de ménage maintenaient un droit à 100 %, contre 70 %
pour les autres. La Cour – et l’Avocat général – se sont focalisés
uniquement sur la situation actuelle, sans apparemment réaliser que
celle-ci constituait un recul pour l’individualisation des droits et
donc, une régression de l’indépendance de la femme dans la famille.
Comme le notent Pascale Vielle et Nathalie Wuiame, « [d]ans tous les cas
où des formes de familialisation des droits en référence à certains
concepts problématiques (“chef de famille” ou concepts analogues)
entraînent des discriminations indirectes (…), la Cour refuse
de condamner les discriminations constatées en invoquant des
“justifications objectives” ». Au-delà du
non-constat de discrimination indirecte, ni la CJUE ni l’Avocat général
n’ont émis, à l’occasion de ces affaires, une quelconque réflexion
critique sur le modèle familial promu par ces politiques familialistes
ou sur la dépendance au conjoint que ce modèle induit. De la même
manière, ils n’ont pas exprimé de quelconque réserve sur le principe
même d’octroyer un revenu qui ne soit pas lié à un droit individuel mais
à la place dans la famille d’un individu.
Comment expliquer cette réticence voire cette incapacité de la
Cour à condamner les législations qui perpétuent le modèle familial du
male breadwinner ? Au-delà de l’ancrage profond de ce
stéréotype de genre dans nos sociétés et de la difficulté de s’en
départir, peut-être cela est-il dû à la nature indirecte des
discriminations en jeu. Comme indiqué auparavant, la structure même du
droit de l’égalité et de la non-discrimination, en accordant aux États
membres une marge de manœuvre plus importante pour justifier ce type de
différences de traitement, complique l’identification et la condamnation
de ces discriminations par la Cour. Laure Camaji développe l’idée que
lorsque l’enjeu porte sur « la convention de genre inhérente au système
de protection sociale », c’est-à-dire sur le « modèle de carrière
‘masculin’ privilégié », les juges éprouvent davantage de difficultés à
reconnaître l’existence d’une discrimination indirecte.
Enfin, il faut également tenir compte de l’ancienneté de ces
affaires dont a eu à connaître la Cour – 1987 et 1991. On peut dès lors
raisonnablement espérer qu’aujourd’hui ni la CJUE ni l’avocat général ne
devraient valider aussi facilement de telles législations et les
justifications avancées par les États membres. En effet, dans une
affaire récente concernant un autre sujet – l’exclusion des allocations
de chômage des « employés de maison » (voir infra, n°48) –
l’Avocat général a clairement indiqué dans ses conclusions qu’il fallait
vérifier si « certains objectifs de politique sociale invoqués pour
justifier la différence de traitement des personnes de sexe féminin sont
ancrés dans des rôles stéréotypés ou des stéréotypes de genre pouvant se
trouver à l’origine de discriminations indirectes ou systémiques ». Et
d’ajouter qu’il existe « de nouvelles formes de structures familiales,
notamment les familles monoparentales, qui ne répondent plus au modèle
classique de famille », dénonçant au passage les formes de
« familialisation des droits ». On le voit : cet
avocat général n’est pas dupe de l’existence des stéréotypes de genre,
de la place attendue par certaines législations de la femme dans la
société, ainsi que du phénomène critiquable de familialisation des
prestations de sécurité sociale.
Le bilan de la CJUE en matière de législations basées sur une
dévalorisation du travail des femmes est plus nuancé. Sur dix affaires
dans lesquelles apparaissait le stéréotype selon lequel le travail des
femmes vaut moins que celui des hommes, la Cour a tout de même conclu à
huit reprises à l’existence d’une discrimination et à deux reprises à
l’absence de discrimination.
Dans l’affaire Brouwer en 2010, la discrimination était
directe, ce qui a simplifié le travail de la Cour, qui a jugé
discriminatoire la mesure prévoyant une rémunération fictive inférieure
aux femmes par rapport aux hommes pour les périodes de travail à
l’étranger dans le calcul de la pension de retraite. Il faut dire que la
Belgique, au moment de l’audience, ne contestait plus la discrimination,
se contentant de demander la limitation de la décision dans le temps, ce
qu’a refusé la CJUE.
Toutes les autres affaires concernaient l’existence d’une
discrimination indirecte, laissant ainsi aux États membres la
possibilité de justifier le traitement défavorable dont sont victimes
les femmes. Ainsi, les affaires dont eu à connaître la CJUE concernant
un mode de calcul de prestations de sécurité sociale qui impactait
négativement les femmes se sont soldées par la reconnaissance d’une
discrimination..
La Cour de justice a en effet jugé à chaque fois qu’« une mesure
qui aboutit à réduire le montant d’une pension de retraite d’un
travailleur d’une manière plus que proportionnelle à la prise en compte
de ses périodes d’activité à temps partiel ne saurait être considérée
comme objectivement justifiée par le fait que la pension est, dans ce
cas, la contrepartie d’une prestation de travail moins importante »/. Dans le même sens, elle a
considéré dans l’affaire Ruzius-Wilbrink qu’il n’était pas
cohérent que seul·es les travailleur·ses à temps partiel en incapacité
de travail se voient octroyer un montant en lien avec les revenus
précédemment gagnés alors que tous les autres se voyaient octroyer un
montant fixe. Dans l’affaire Brachner,
enfin, la Cour a jugé discriminatoire le fait que seules les pensions
minimales soient exclues d’une augmentation de pensions qui s’apparente
à une indexation, considérant que « cet ajustement ne constitue pas une
prestation qui représente la contrepartie des cotisations versées » mais
bien une mesure « consistant à garantir le maintien du pouvoir d’achat
des pensions ». Ni la CJUE ni son Avocat général
n’ont cependant, à l’occasion de ces affaires, pris des positions qui
pourraient s’apparenter à une dénonciation quelconque de la
dévalorisation du travail des femmes. C’est plutôt sur le terrain de
l’incohérence des mesures que s’est situé leur raisonnement. Néanmoins,
ces condamnations de la CJUE empêchent, concrètement, la perpétuation de
ce stéréotype sexiste qui dévalorise le travail des femmes.
Dans les affaires où il s’agissait moins du mode de calcul de la
prestation en elle-même que des conditions d’ouverture d’un droit à
prestation, la Cour présente un bilan plus mitigé du point de vue de sa
capacité à déclarer discriminatoire des législations reposant sur un
stéréotype de genre. Sur cinq affaires dont elle eut à connaître, elle a
considéré par trois fois qu’il y avait une discrimination indirecte et
par deux fois qu’il n’y en avait pas.
Dans une première affaire, la CJUE a invalidé la législation
espagnole qui exigeait « une durée de cotisation proportionnellement
plus importante pour accéder (…) à une pension de retraite de type
contributif dont le montant est proportionnellement réduit en fonction
de leur temps de travail », en considérant que les travailleur·ses à
temps partiel finançaient le système de pension et que, dans tous les
cas, ils percevraient un montant de pension « proportionnellement réduit
en fonction du temps de travail et des cotisations payées ». La Cour a
ainsi jugé que l’exclusion pure et simple du système de pension n’était
pas une mesure nécessaire pour atteindre l’objectif de « sauvegarde du
système de sécurité sociale de type contributif ».
Dans une deuxième affaire Roks de 1994, ce sont les
raisons invoquées par le gouvernement néerlandais qui n’ont pas
convaincu la CJUE de la pertinence du traitement défavorable des femmes.
En effet, de simples « raisons budgétaires » ne peuvent justifier une
législation qui prévoit que l’octroi d’une prestation d’incapacité de
travail soit lié à la perception d’un certain revenu dans l’année
précédente. De manière intéressante, la Cour a indiqué dans cet arrêt
qu’« admettre que des considérations d’ordre budgétaire puissent
justifier une différence de traitement entre hommes et femmes qui, à
défaut, constituerait une discrimination indirecte fondée sur le sexe
(…) impliquerait que l’application et la portée d’une règle aussi
fondamentale du droit communautaire que celle de l’égalité entre hommes
et femmes puissent varier, dans le temps et dans l’espace, selon l’état
des finances publiques des États membres ». Désormais, les États membres ont
évidemment compris que la simple invocation de « raisons budgétaires »
n’est pas suffisante ; aussi justifient-ils à présent ces différences de
traitement par des motifs budgétaires explicités, telle que la nécessité
de « maintenir la viabilité du régime de sécurité sociale ».
Enfin, la troisième affaire, CJ 2022 – dans laquelle la
Cour offre son raisonnement le plus intéressant – concernait la
législation espagnole qui excluait du champ d’application de l’assurance
chômage les « employés de maison ». Les justifications
avancées par le gouvernement espagnol apparaissaient particulièrement
problématiques : absence de « profit » pour l’employeur·se, difficulté
de contrôle au sein d’un domicile privé ou risque d’augmentation du
travail au noir s’il fallait payer des cotisations de sécurité sociale.
Dans cette affaire, la CJUE a considéré que la mesure n’était pas mise
en œuvre de manière cohérente dès lors que « d’autres catégories de
travailleurs dont la relation de travail se déroule à domicile pour des
employeur·ses non professionnels, ou dont le domaine de travail présente
les mêmes spécificités en termes de taux d’occupation, de qualification
et de rémunération que celui des employés de maison, telles que les
jardiniers et les chauffeurs particuliers ou les travailleurs agricoles
et les travailleurs employés par des entreprises de nettoyage, sont
toutes couvertes par la protection contre le chômage, et ce malgré des
taux de cotisation parfois inférieurs à ceux applicables aux employés de
maison ». A nouveau, c’est donc sur le
terrain de l’incohérence de la mesure que la CJUE s’est située. De son
côté, l’avocat général Maciej Szpunar tenait un raisonnement plus
approfondi, considérant qu’au-delà de l’incohérence de la mesure, les
objectifs mêmes avancés par le gouvernement espagnol posaient question.
Il indiquait ainsi qu’« il convient d’examiner, lors de l’examen de ‘la
justification objective’, si certains objectifs de politique sociale
invoqués pour justifier la différence de traitement des personnes de
sexe féminin sont ancrés dans des rôles stéréotypés ou des stéréotypes
de genre pouvant se trouver à l’origine de discriminations indirectes ou
systémiques. Ce modèle, dans lequel perdurent des stéréotypes au regard
du rôle des hommes et des femmes dans la société, ne correspond plus à
la réalité de la société en Europe. En effet, les femmes intègrent
aujourd’hui le marché du travail à tous les niveaux, la position des
mères et des pères tend à être comparable en ce qui concerne la
parentalité et l’éducation des enfants, ou il y a de nouvelles formes de
structures familiales, notamment les familles monoparentales, qui ne
répondent plus au modèle classique de famille ». Concernant les motifs invoqués
par le gouvernement espagnol, il indique ainsi que l’exclusion prévue
par la législation conduit « à renforcer la conception sociale
traditionnelle des rôles en permettant, en outre, non seulement
d’exploiter la position structurellement plus faible des personnes qui
intègrent le secteur des employés de maison, mais également de
sous‑estimer la valeur du travail des employés de ce secteur, qui
devrait, au contraire, être reconnu et valorisé par la société ». L’ensemble du raisonnement tenu
par l’Avocat général cité ici trop brièvement est circonstancié : tenant
compte des stéréotypes de genre et de la dévalorisation du travail
féminin, il réfute une à une chaque tentative du gouvernement espagnol
de justifier sa législation.
Enfin, dans les affaires Megner et Scheffel et
Nolte jugées en 1995, la CJUE a en revanche accepté les
arguments du gouvernement allemand pour justifier l’exclusion des
emplois dits « mineurs » de certaines prestations de sécurité sociale.
Tant la CJUE que son Avocat général ont épousé parfaitement
l’argumentaire allemand. Ce dernier considère même que s’il était
nécessaire de payer des cotisations de sécurité sociale « normales »
pour ces travailleur·ses, « la capacité d’embauche serait très
réduite », ce qui mènerait au chômage et à « l’augmentation du travail
au noir », concluant que « le système actuel a l’avantage d’intégrer une
certaine partie de la population à la population active, qui s’en
trouverait probablement exclue autrement ». Faire partie de la « population
active », mais de manière résiduelle : les personnes occupant ces
emplois dits « mineurs » sont rattachées au monde du travail sans pour
autant bénéficier des protections qu’il garantit normalement. Cette
exclusion, bien qu’inscrite dans la tradition des régimes assurantiels,
produit aujourd’hui des effets clairement genrés, dans un marché du
travail où les emplois dits mineurs sont massivement occupés par des
femmes. En validant cette distinction, la Cour entérine une forme de
citoyenneté sociale à deux vitesses, sans interroger l’impact
différencié de cette exclusion sur les femmes, alors même que le critère
d’un travail à temps partiel recoupe des lignes de genre bien
établies.
Ces deux affaires sont anciennes. Au vu des conclusions de
l’avocat général en 2020 au sujet de l’exclusion des employés de maison
espagnols de la sécurité sociale et du verdict de la Cour, il n’est pas
certain que de tels arguments seraient encore accueillis aujourd’hui
favorablement par la CJUE. Au-delà du type de stéréotype de genre et de
la structure du droit de l’égalité et de la non-discrimination, c’est
aussi peut-être l’évolution de la société qui explique que certaines
affaires – plus anciennes – n’ont pas connu la même résolution que
d’autres.
Les deux inquiétudes formulées dans la citation placée en
ouverture – celle d’un foyer déserté par les femmes et celle d’un
travail masculin menacé – n’ont pas disparu du paysage juridique. Elles
subsistent sous des formes renouvelées, parfois bienveillantes, parfois
indirectes, dans les législations sociales analysées. Loin d’être
anecdotiques, ces représentations continuent d’influencer la manière
dont les normes sont construites, justifiées, et parfois maintenues.
Notre tour d’horizon de la jurisprudence de la CJUE sur la directive
79/7/CEE, abordée sous l’angle des stéréotypes de genre, a permis de
dresser une cartographie des différents stéréotypes qui sous-tendent les
législations en matière de sécurité sociale et d’analyser comment la
CJUE se positionne face à ces législations.
En nous appuyant sur la méthodologie de Rebecca J. Cook et Simone
Cusak qui permet d’identifier et de dénoncer les stéréotypes de genre
sous-jacents aux législations, un des principaux résultats de cette
contribution est l’identification de quatre stéréotypes de genre qui
reviennent fréquemment dans les législations relatives au droit de la
sécurité sociale : on naît femme, on ne le devient pas, le
travail des femmes vaut moins que celui des hommes, le modèle du
« male breadwinner and women caregiver » et les femmes
méritent une protection particulière. Nous avons pu mettre en
évidence que ces stéréotypes influencent non seulement le contenu des
législations en cause, mais aussi la nature des discriminations –
directes ou indirectes – et, par conséquent, la marge de manœuvre de la
CJUE pour juger ces législations. La qualification de la discrimination
conditionne en effet le régime de justification applicable, plus strict
en cas de discrimination directe, ce qui renforce la capacité de la Cour
à condamner certains types de stéréotypes plutôt que d’autres. En effet,
les discriminations directes, associées aux stéréotypes biologisants et
bienveillants, laissent peu de latitude aux États pour les justifier, ce
qui facilite leur condamnation. À l’inverse, les discriminations
indirectes, plus souvent liées à la dévalorisation du travail des femmes
ou au modèle du breadwinner, sont plus difficiles à sanctionner
en raison des justifications que les États peuvent invoquer. Nous avons
tenté de mettre en lumière cette interaction entre le type de
stéréotype, la nature de la discrimination et les limites du cadre
juridique européen, en montrant que la structure du droit assure une
lutte plus effective contre certains stéréotypes.
Bien que cette analyse soit limitée à la seule jurisprudence de
la CJUE relative à une unique directive, elle offre un éclairage sur
deux fronts : d’une part, elle montre que les stéréotypes de genre, bien
qu’implicites, sont largement présents dans les législations de droit de
la sécurité sociale ; d’autre part, elle illustre les limites du droit
de l’égalité et de la non-discrimination lorsqu’il s’agit de combattre
ces stéréotypes. En mobilisant une approche interdisciplinaire et un
critère externe au droit – les stéréotypes de genre – cette étude
s’inscrit dans une littérature juridique critique, soucieuse de mettre
en lumière les biais sexistes présents dans le droit de la sécurité
sociale et d’interroger la capacité du droit de l’égalité et de la
non-discrimination à réduire les inégalités de genre.
Il convient de souligner une évolution prometteuse : les
conclusions de l’Avocat général Maciej Szpunar dans l’affaire
CJ jugée en 2022, qui dénoncent explicitement les stéréotypes
de genre en jeu, laissent espérer une reconnaissance plus explicite des
biais sexistes dans la jurisprudence future. Enfin, analyser la
jurisprudence de la CJUE sur la directive 79/7/CEE sous le seul angle
des stéréotypes de genre laisse forcément des questions ouvertes.
D’autres aspects méritent d’être explorés et évalués, comme les limites
aux champs d’application matériel et personnel de la directive ou les
contours donnés aux objectifs considérés comme légitimes par la CJUE.
D’autres aspects également mis de côté dans la présente étude pourraient
être examinés, comme l’interaction avec les actions positives ou
comprendre pourquoi certains États, comme l’Espagne récemment, sont
impliqués beaucoup plus fréquemment dans des affaires liées à la
directive 79/7/CEE. Chacun de ces aspects mérite, sans aucun doute, une
étude approfondie.
Juliette
Gilman, assistante-doctorante, Centre de droit public et
social, Université libre de Bruxelles.