En Colombie, bien que le droit à l'avortement ne soit pas
expressément reconnu par le texte de la Constitution, il jouit
d’une telle protection grâce à la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle. qui a, dans plus de vingt arrêts, établi des normes
garantissant l’accès à l'interruption volontaire de grossesse. L'arrêt
historique C-055 de 2022 a ainsi dépénalisé l'avortement jusqu'à
vingt-quatre semaines de gestation au nom du « droit à décider ».
Pendant ce délai, les femmes, hommes trans et personnes non binaires
peuvent donc accéder à cette prestation médicale librement. Cet arrêt,
et plus largement la ligne jurisprudentielle défendue en la matière par
la Cour constitutionnelle colombienne, permet d’affirmer que le droit à
l’avortement en Colombie est un droit constitutionnellement garanti. La
présente contribution se propose de mettre en lumière la manière dont le
droit à l'avortement a été construit par la Cour constitutionnelle, qui
l’a notamment fait découler d’autres droits fondamentaux, tels que le
droit à la santé et les droits reproductifs.
La dépénalisation de l'avortement en Colombie s'est faite par le
biais d’une succession de décisions rendues par la Cour
constitutionnelle. On peut, de manière schématique, distinguer trois
temps jurisprudentiels . Le point de départ est un arrêt de
2006. L’arrêt C-355 acceptait la dépénalisation de l'interruption
volontaire de grossesse dans trois situations : en cas de risque pour la
vie ou la santé de la personne, en cas de malformation du fœtus
incompatible avec la poursuite de sa vie, et lorsque la grossesse est le
résultat d’un viol, d'un inceste ou d'une insémination artificielle non
consentie. Cet arrêt marquait les prémisses
d’une appréhension de l’IVG comme une prestation médicale, comme un
« service de santé ». Ces dispositions ont ensuite été consolidées par
l'arrêt SU-096 de 2018 et, plus récemment, par l'arrêt C-055 de 2022. Dans ce premier mouvement
jurisprudentiel, la Cour ne consacre pas un droit fondamental autonome à
l'avortement, mais protège ses différentes dimensions en se référant à
d'autres droits fondamentaux, tels que le droit à l'intégrité, les droits des personnes
handicapées, le droit à la dignité humaine, le droit à la santé,
les droits sexuels et reproductifs et le droit à la
liberté.
Le deuxième temps se caractérise par une reconnaissance expresse
de l'avortement comme un droit fondamental autonome. La Cour
constitutionnelle a affirmé qu'il « est indéniable que, depuis l'arrêt
C-355 de 2006, un véritable droit à l'interruption volontaire de
grossesse est né en Colombie pour les femmes qui entrent dans les trois
circonstances dépénalisées ».
Le troisième temps consiste enfin en une période une
consolidation de la jurisprudence de la Cour, qui va jusqu’à imposer à
l’État des obligations positives en la matière. En effet, dans cette
troisième période, la Cour constitutionnelle colombienne a eu à traiter
de litiges relatifs aux obstacles empêchant un accès effectif à
l'interruption volontaire de grossesse. Dans l'arrêt SU-096 de 2018,
elle affirme non seulement qu’il existe un droit fondamental à
l'interruption volontaire de grossesse
mais plus encore que ce droit impose une série d’obligations à l’État.
En l’espèce, il s’agissait d'une femme qui s’était vue refuser l’accès à
une IVG alors même qu’elle se trouvait dans un des cas de figure lui
permettant, en théorie et conformément à la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle, d’avorter puisque la poursuite de la grossesse
mettait en danger sa santé et sa vie. Cependant, plusieurs centres de
santé lui en avaient refusé l'accès, soit sans raison, soit parce qu'ils
ne pouvaient pas mettre en œuvre les « protocoles nécessaires ». La Cour constitutionnelle a ici
décidé que le refus de pratiquer l'avortement constituait une violation
des droits fondamentaux de la femme enceinte : droit à la santé, à la
vie digne et droits reproductifs. La Cour a également établi les
obligations de protection découlant du droit fondamental à
l'interruption volontaire de grossesse. Par conséquent, la Cour a conclu
que « s'agissant d'un droit fondamental, [le droit à
l'avortement] oblige tous les fonctionnaires et organes de l'État, les
prestataires de sécurité sociale publics et privés et les particuliers à
le respecter et à le mettre en œuvre ».
L'arrêt de 2018 est donc décisif puisqu’il considère que le droit à
l’avortement protège l’autonomie, la liberté et la liberté décisionnelle
des femmes. En tant que « composante » des droits reproductifs, il jouit
des mêmes garanties que ces derniers. Partant, l’arrêt fait découler du
droit à l’avortement des obligations d’abstention et de prestation
contraignantes.
La Cour a consolidé cette jurisprudence dans une vingtaine de
décisions, principalement en examinant des actions de protection
(acciones de tutela) que les femmes ont présentées devant les
juges pour garantir leur droit à avorter après avoir rencontré des
obstacles dans l’accès à l’avortement.
À travers ces affaires, la Cour a progressivement reconnu que
l'avortement – exercé dans les conditions prévues par l’arrêt de 2006 –
était un droit fondamental de « protection immédiate », ce qui signifie
qu'il peut être protégé par le biais d'une action de protection. Plus
encore, elle a progressivement interdit les entraves à l’avortement
constituées par des exigences procédurales supplémentaires (comités
médicaux, autorisations de tiers, multiples certificats médicaux, etc.),
des retards injustifiés, des mauvais traitements ou des commentaires
désinvoltes de la part des professionnels de santé. Elle a ajouté que le
service doit être disponible sur tout le territoire national. Nous
constatons donc une large protection constitutionnelle du droit à
l'avortement, dès lors qu’il est demandé dans l’un des trois cas de
figure autorisés.
Cependant, malgré cette protection les femmes colombiennes
continuaient à peiner pour accéder à ce service de santé. Les barrières
étaient encore plus évidentes pour les femmes vivant dans les zones
rurales du pays, où l'accès au système de santé est généralement plus
limité. Les freins à l’accès étaient – et continuent d’être – exacerbés
lorsque les femmes sont susceptibles d’être discriminées en raison de
leur origine ethnique ou de leur précarité. Ainsi, on estime qu’en 2016
en Colombie, 400.400 avortements étaient réalisés chaque année et
seulement entre 1 % et 9 % – selon la source – de ces procédures étaient
réalisées dans les trois conditions énoncées dans l'arrêt de 2006,
majoritairement dans les principales villes du pays.
Le reste des femmes étaient obligées d’avoir recours à des avortements
illégaux.
C’est dans ce contexte d’absence d’accès effectif à l’avortement
que cinq organisations ont déposé, en 2020, un recours
constitutionnel, au nom du mouvement féministe Causa Justa, contre l'article du code pénal qui
prévoit le crime d'avortement. L’objectif était d'obtenir une décision
de la Cour sur l’inconstitutionnalité d’un tel crime, et d’aboutir à une
dépénalisation complète de l'avortement.
En réponse à ce recours, la Cour a rendu, en 2022, l'arrêt C-055 :
celui-ci dépénalise l'avortement jusqu'à la vingt-quatrième semaine de
grossesse, établissant un modèle mixte de protection. Pendant les
vingt-quatre premières semaines de grossesse, la femme décide seule et
librement d’interrompre sa grossesse. Après ce délai, l'accès n’est
possible que dans les trois cas de figure énoncés par la Cour
constitutionnelle dans son arrêt de 2006.
Dans cette décision, la Cour constitutionnelle a estimé que la
pénalisation continue de l’IVG pendant toute la durée de la grossesse
met en tension plusieurs droits et garanties constitutionnels. La Cour a
analysé ces tensions et répondu à quatre des principaux griefs soulevés
par le recours : (1) les garanties liées au droit à la santé et aux
droits reproductifs, (2) la protection contre les discriminations des
femmes en situation de vulnérabilité et en situation migratoire
irrégulière, (3) la liberté de conscience et, finalement, (4) la
finalité constitutionnelle de prévention générale de la peine et le
caractère extrême du droit pénal qui ne doit être utilisé qu’en dernier
recours.
Le premier argument examiné est relatif à la protection du droit
à la santé et des droits reproductifs. Sur cette question, la Cour
constitutionnelle a considéré que le crime d'avortement, tel qu'il était
formulé dans le code pénal, entrait en conflit avec le droit à la santé
et les droits sexuels et reproductifs. En effet, elle estime que la
pénalisation de l'interruption volontaire de grossesse, dans les termes
prévus par l'ancienne réglementation pénale, encourage la pratique
d’avortements clandestins, et partant, affecte la réalisation
d’avortements (sanitairement) sécurisés.
Ces avortements non sécurisés constituent un danger pour la santé,
l'intégrité et la vie des femmes, des filles et des personnes enceintes.
De plus, la Cour estime que le droit à la santé inclut l'interruption
volontaire de la grossesse, cette inclusion étant pensée comme une
garantie de la vie, de la dignité et de la santé publique des
avortantes. Pour ces raisons, la
réglementation dans le code pénal en tant que seul dispositif de
régulation de l'avortement affecte le droit à la santé et les droits
sexuels et reproductifs et, en outre, empêche de considérer des moyens
alternatifs de régulation de l'interruption volontaire de la grossesse
par le biais des services de santé reproductive.
Le deuxième argument examiné par la Cour constitutionnelle porte
sur la protection contre la discrimination des femmes en situation de
vulnérabilité et en situation migratoire irrégulière. À cet égard, la
Cour constitutionnelle a souligné que les personnes qui souffrent le
plus des conséquences sanitaires néfastes de la pénalisation de
l'avortement sont les femmes et les filles qui vivent en conditions de
vulnérabilité. Selon la Cour elles « sont
exposées à des facteurs intersectionnels de discrimination qui les
rendent encore plus vulnérables » . Pour cette raison,
l'État devrait promouvoir et garantir une politique de santé
intersectionnelle et protectrice des questions de genre, plutôt que de
recourir à la pénalisation comme première option de régulation.
En ce qui concerne le troisième argument, la Cour
constitutionnelle a considéré que le crime d'avortement (bien que l’acte
soit consenti par la personne), tel qu'il était en vigueur à ce
moment-là, entrait en conflit avec la liberté de conscience des femmes,
des filles et des personnes enceintes, notamment en ce qui concerne leur
possibilité d'agir conformément à leurs convictions et d’exercer leur
autonomie reproductive. La Cour constitutionnelle a conclu ainsi que la
liberté de conscience protège l'intégrité physique et émotionnelle,
ainsi que la dignité de la personne qui la revendique et a affirmé que
la décision de procréer ou non affecte le projet de vie des personnes et
qu'il s'agit d'une « affaire très personnelle, individuelle et
intransférable » . C’est avec ce raisonnement que la
Cour a protégé l’avortement – à la seule demande de la personne enceinte
– de façon libre jusqu’à la vingt-quatrième semaine de
gestation.
Le quatrième et dernier argument concerne la façon dont le crime
d’avortement entre en conflit avec deux principes généraux du droit
pénal. D’une part, il était question du principe constitutionnel de
prévention générale de la peine, qui impose à l’infraction définie par
le code pénal d’être « adéquate » c’est-à-dire de protéger efficacement
les biens juridiques protégés et de dissuader les personnes de commettre
les comportements qu'elle cherche à réprouver.
Dans le cas de la pénalisation de l'avortement, la Cour
constitutionnelle a établi que, bien qu'elle semble vouloir protéger la
vie en gestation, elle ne remplissait pas cet objectif car la pratique
montre toujours la réalisation d'avortements, la plupart du temps
clandestins et dangereux. À cet égard, la Cour
constitutionnelle a soutenu que la peine prévue pour le crime
d'avortement n'est pas appropriée pour protéger le bien juridique de la
vie en gestation, ni pour dissuader les personnes de recourir à
l’avortement et, par conséquent, ne remplit pas la fonction dissuasive
du droit pénal. D’autre part, l’arrêt évoque la
règle de l’utilisation du droit pénal comme mécanisme de dernier recours
ou ultima ratio. Son objectif est de ne recourir au droit pénal
qu’en dernier recours et de favoriser la mise en œuvre d'autres moyens
de contrôle moins nocifs et moins restrictifs de liberté. Dans la mesure
où d'autres mesures moins graves et moins restrictives des libertés
auraient pu être utilisées pour encadrer l’avortement dans le système de
santé au lieu du système criminel, la Cour tranche en faveur de la
dépénalisation.
Ainsi, l'avortement est actuellement autorisé sans motif jusqu'à
la vingt-quatrième semaine de gestation et, après cette semaine, selon
les trois motifs établis en 2006. L'interruption volontaire de grossesse
est réglementée par la résolution 051 de 2023 du ministère colombien de
la santé et de la protection sociale. Selon cette résolution, toutes les
personnes peuvent avoir accès à ces soins sans aucune distinction fondée
sur l'âge, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'ethnie ou le
sexe, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'ethnie ou la
nationalité, la langue, la religion, les opinions politiques ou
philosophiques, la religion, les opinions politiques ou philosophiques,
le handicap, le statut socio-économique, le statut migratoire ou toute
autre situation susceptible d'entraîner une discrimination. L'avortement
étant considéré comme un service essentiel et urgent, il doit être
garanti sur tout le territoire national, immédiatement, dans un délai
maximum de cinq jours et ne peut en aucun cas être suspendu. L'équipe de
soins et d'intervention doit être composée d'au moins un professionnel
compétent, capable d'assurer l'accès à la procédure, de guider et de
conseiller la femme ou la femme enceinte si nécessaire. L'équipe peut
comprendre des professionnels des soins infirmiers, de la médecine, de
la médecine familiale, de la gynécologie, de la psychologie et du
travail social. Il convient de noter que le fait de ne pas disposer de
tous les moyens humains (ci-dessus listés) ne doit pas être un obstacle
à la réalisation de l’avortement.
Bien qu'elle représente une grande avancée, cette décision ne
contribue pas à rendre l’appréhension juridique de l’avortement moins
complexe : si la Cour a reconnu l’avortement durant la période des
vingt-quatre semaines comme un service de santé garanti par les droits
fondamentaux reconnus par la Constitution colombienne, l’arrêt de 2022
ne qualifie pas expressément l’avortement comme un droit
fondamental. Or, en s’abstenant de reconnaître l’IVG comme un droit
fondamental, elle a ouvert la porte à des interprétations restrictives
de la part d'une faction conservatrice de la Cour constitutionnelle dans
des décisions ultérieures.
La décision C-055 de 2022 a été historique, non seulement pour
son contenu mais aussi pour ses effets militants périphériques : en
effet, elle a permis la consolidation du mouvement Causa Justa
qui continue de travailler aujourd’hui pour la mise en œuvre effective
de l’arrêt de la Cour. Cependant, les mouvements conservateurs qui
s’opposent au droit à l’avortement continuent eux aussi de se
consolider. Sur le plan juridique, ils cherchent à remettre en cause
l’arrêt de 2022. C’est ainsi qu’une des chambres (composée de trois
juges) conservatrices de la Cour constitutionnelle a rendu les arrêts
T-430 de 2022 et T-158 de 2023, qui présentaient des arguments
juridiques en contradiction avec la ligne jurisprudentielle de la
chambre plénière (composée des neuf juges qui constituent l'ensemble de
la Cour constitutionnelle). Toutefois, si ces deux décisions (rendues
par la chambre conservatrice) ont pu faire craindre un recul de la
garantie accordée à l’IVG en Colombie,
les ordonnances 2396 et 2397 (rendues par la chambre plénière) en 2023
ont éteint ces craintes : elles annulent les deux arrêts précédents et
confirment le caractère fondamental du droit à l’IVG. Pour mettre en
lumière cette confirmation, nous pouvons analyser un par un les
arguments invoqués par les arrêts (de la chambre conservatrice) annulés
et par les ordonnances d'annulation (de la chambre plénière).
Les décisions de la chambre conservatrice de la Cour
constitutionnelle ont tenté de réduire à néants les effets de la
jurisprudence de la chambre plénière rendue en 2022. Tout d’abord, dans
l’arrêt T-430 de 2022 il s’agissait du cas d'Iris, une
jeune fille indigène d'une réserve située dans les départements de Cauca
et Risaralda, tombée enceinte à l'âge de 12 ans, ce qui lui a causé de
graves séquelles psychologiques. Les psychologues, les travailleurs
sociaux et les gynécologues qui l'ont traitée à l'hôpital ont estimé
qu'elle remplissait les conditions requises pour bénéficier d'une
interruption volontaire de grossesse, mais son prestataire de soins de
santé (« EPS ») et sa réserve indigène n'ont pas
autorisé la procédure. Dans ce contexte, alors qu'Iris était enceinte de
six semaines, sa mère a saisi le juge dans le cadre d’une « action de
protection » contre l'EPS et la réserve afin de permettre l'interruption
de la grossesse de sa fille. Le tribunal de première instance a refusé
la protection, estimant que l'opposition de la réserve à l'avortement
était couverte par l'autonomie décisionnelle dont jouissent les
autorités ethniques, et les a invité, dans le cadre de leurs usages,
coutumes et règlements internes, à mettre en place des mécanismes de
prévention des grossesses non désirées, des méthodes de planification
familiale et une assistance en matière de santé sexuelle et génésique,
afin d'éviter à l’avenir des événements tels que ceux qui se sont
produits en l'espèce.
Dans l'arrêt T-158 de 2023 il s’agissait du cas d'Emma, une femme
indigène qui s’est vue refuser l’interruption de sa grossesse par
l’Entité de protection de la santé indigène (EPS-I) et par sa réserve
car elle ne remplissait pas, selon eux, l’un des motifs énoncés dans
l'arrêt C-355 de 2006. Emma a présenté une action de protection devant
le juge afin de pouvoir accéder à l’avortement. Son recours a été
rejetée en première instance en raison, à nouveau, de l'autonomie
décisionnelle des groupes indigènes en la matière. Le juge a aussi mis
en garde l'EPS-I en lui demandant par rapport à la procédure de
l’avortement : « (i) d'évaluer de manière complète, certaine et
exhaustive les raisons qui justifieraient l'exécution de l’avortement,
en tenant compte des particularités de la situation, et (ii) si
nécessaire, avec le consentement préalable et éclairé du demandeur,
d'explorer des alternatives à l'avortement visant à garantir la
protection de la vie pendant la grossesse en tant qu'objectif
constitutionnel impératif et valeur transcendantale pour l'harmonie des
peuples autochtones affiliés à l'EPS, sans affecter intensément le droit
à la santé et les droits reproductifs des membres de la communauté ».
À propos de ces deux décisions de première instance (qui
rejettent toutes deux les requêtes), la quatrième chambre de la Cour
constitutionnelle a affirmé que les raisons, l'opportunité et les
conditions de la pratique de l'avortement jusqu'à la vingt-quatrième
semaine, en dehors des trois motifs qui régissaient avant cette avancée,
n'avaient pas encore été définies par le législateur. Cette chambre
avait l’intention de mettre en évidence un prétendu vide normatif à cet
égard. Selon l'analyse faite dans ces arrêts, il n'était donc pas
possible de déduire de l'arrêt C-055 de 2022 un droit fondamental à
l'avortement, ni la légalisation de sa pratique ou l'obligation pour le
système de santé de le fournir.
Par conséquent, selon cette chambre de la Cour, tant que le
législateur ne réglemente pas la question, les institutions et les
médecins auxquels l'avortement est demandé dans le délai des
vingt-quatre semaines et pour des raisons autres que les trois motifs
autorisés par l'arrêt C-355 de 2006, peuvent décider de refuser de
réaliser un avortement. Pour ce faire, ils doivent concilier, au cas par
cas, le devoir de protection graduelle et progressive de la vie pendant
la gestation avec la dignité et les droits des femmes enceintes, en se
fondant sur les raisons invoquées pour accéder à un l'avortement, l'état
d'avancement de la grossesse et les implications pour la santé de la
femme. Ces considérations, selon les juges, entendent également protéger
l’autonomie de la communauté indigène pour laquelle la vie en gestation
a une valeur importante.
Cette approche « au cas par cas » ouvrait une brèche très
dangereuse pour les droits des femmes en général et les droits des
femmes indigènes en particulier. Le fait de demander aux médecins
d’effectuer une pondération des droits et protections constitutionnelles
en fonction des circonstances de l’espèce pouvait conduire à des
décisions arbitraires sur l’opportunité de réaliser l’avortement. Le
fait aussi de prioriser l’autonomie collective indigène sur l’autonomie
individuelle des femmes indigènes pouvait avoir un impact
disproportionné sur le droit à la santé, le droit à l’égalité, les
droits reproductifs, le droit à la liberté de conscience et la dignité
humaine des femmes, comme le montrent les cas d'Iris et d'Emma.
En réponse à ces décisions, des demandes d'annulation ont été
déposées par l'une des requérantes, par le Ministère de la santé et de
la protection sociale, par le mouvement Causa Justa et par
d’autres organisations d’autres pays. En conséquence, la chambre
plénière de la Cour constitutionnelle, composée cette fois de neuf
juges, a rendu les ordonnances d’annulation 2396 et 2397 de 2023. Ces ordonnances ont annulé les
arrêts T430 et T159 de la quatrième chambre pour méconnaissance de
l'autorité constitutionnelle de la chose jugée. Dans ces ordonnances, la
Cour constitutionnelle a analysé la portée de l'arrêt C-055 de 2022 afin de définir la reconnaissance
du droit à accéder à l'interruption volontaire de grossesse,
l’obligation existante pour l’État et ses prestataires de santé de
garantir l’accès à ce service et la garantie qu'aucune autorité ne peut
réduire le degré de protection obtenu pour ce droit.
Dans ces ordonnances d'annulation, la Cour a rappelé que la
reconnaissance du droit à l'interruption volontaire de grossesse
comporte deux aspects. Une facette négative (« de défense ») qui empêche
d’interdire l'interruption volontaire de grossesse (sans motif
spécifique jusqu'à vingt-quatre semaines de grossesse et avec un motif
spécifique après ce délai) ; et une autre facette positive (« de
prestation ») qui impose de garantir les conditions d'accès effectif au
système de santé pour pouvoir interrompre sa grossesse et l'élimination
corolaire des entraves à l'exercice des droits des femmes enceintes. La Cour analyse la manière dont le
droit à l'avortement trouve un fondement direct dans les dispositions
constitutionnelles et internationales qui reconnaissent le droit à
l'égalité, à la liberté personnelle, à la liberté de conscience et aux
droits sexuels et reproductifs. La Cour conclut ainsi
que sa décision l'arrêt C-055 de 2022 est le reflet de la ligne
jurisprudentielle qui s'est construite depuis 2006.
Quant aux femmes indigènes, la Cour a rappelé qu’aucune autorité
ne peut réduire à néant le degré de protection accordés aux femmes par
l’arrêt C-055. Cela vaut également pour les autorités indigènes :
puisque la décision d’accéder à un avortement est une décision
individuelle, personnelle, elle ne peut pas être transférée, pas même à
la communauté indigène. Admettre le contraire reviendrait à conférer aux
femmes indigènes un degré de protection inférieur à celui accordé à
toutes les autres femmes qui habitent le territoire national.
Plus particulièrement, la Cour constitutionnelle a repéré trois
failles dans les arrêts de la quatrième chambre, ce qui lui a permis
d’en prononcer l’annulation. Premièrement, elle a estimé que
l'interprétation selon laquelle l'arrêt C-055 de 2022 n'implique
que l'élimination d'une interdiction légale et pénale de
l'interruption volontaire de grossesse avant vingt-quatre semaines est
incorrecte, puisque - s’il est vrai qu’elle implique une interdiction de
criminaliser l’avortement -, l’interprétation faite par la Cour implique
aussi un devoir de l’État de garantir l’accès au service
d’avortement. Deuxièmement, la quatrième chambre
a mal interprété les obligations imposées, par la Cour, au législateur :
elle ne lui impose pas de déterminer les conditions d’accès à
l’avortement avant la vingt-quatrième semaine ;
elle lui impose de mettre en place une réglementation (excluant le
recours au droit pénal) qui élimine les obstacles à l’accès à l’IVG et
prend en compte l’absence de primauté de la vie anténatale sur la
dignité et les droits des femmes. Troisièmement, affirmer qu'il existe
un vide normatif qui oblige les professionnels de santé à effectuer une
analyse au cas par cas pour estimer si la femme peut ou non accéder à
l'interruption volontaire de grossesse, c'est ignorer l'existence de la
pondération constitutionnelle qui a déjà été effectuée par la Cour en
2022. En outre, laisser l'accès à
l'avortement à la discrétion du personnel de santé empêche d’éradiquer
les avortements clandestins et dangereux, ce qui était l'objectif
premier de la décision C- 055 de 2022.
En plus, cela impliquerait de leur attribuer le pouvoir d'effectuer une
analyse constitutionnelle non seulement interdite, mais qui plus est
incompatible avec la dignité humaine. Enfin, la chambre plénière
reconnaît que la décision d'assumer la maternité est une décision très
personnelle, individuelle et non transférable, qui ne saurait être
confiée à des tiers.
Les arrêts de la chambre plénière de 2023 réaffirment donc le
droit à l'avortement comme un droit fondamental et autonome. De plus, la
prétendue tension entre la protection de l’autonomie décisionnelle des
communautés autochtones et l'autonomie des personnes qui souhaitent
interrompre leur grossesse a été résolue, dans la mesure où
l'interruption volontaire de grossesse a été confirmée comme un droit
personnel, individuel et inaliénable. Par ailleurs, la Cour
constitutionnelle protège l’avortement à travers d'autres droits
fondamentaux, c’est pourquoi, il continuerait de toute façon à être
protégé, à titre subsidiaire, à travers d’autres droits.
Bien que l'avortement soit reconnu comme un droit fondamental
autonome, il est également, selon l'interprétation donnée par la Cour
constitutionnelle, protégé indirectement par le droit à la santé. Or ce rattachement au droit à la
santé est important car il fait peser des obligations de prestation sur
l’État : en effet, le droit à la santé impose à la puissance publique
une obligation positive de fournir la prestation d'interruption
volontaire de grossesse. Le droit à la santé n'est pas expressément
inscrit dans la Constitution colombienne, mais la Cour constitutionnelle
l'a reconnu comme un droit autonome et fondamental et a adopté les
normes internationales qui le reconnaissent en tant que droit humain. Ce
droit a notamment été reconnu par la décision T-760 de 2008 qui constitue un jalon dans la
protection du droit à la santé puisque dans cette décision la Cour le
reconnaît comme « un droit fondamental autonome ».
À partir de 2008, la jurisprudence constitutionnelle a avancée « vers
une conception des droits fondamentaux fondée sur la dignité des
personnes et la pleine réalisation de l'État social de droit » de telle sorte que,
progressivement, elle a reconnu que le droit à la santé devait être
effectivement garanti, et il pouvait être exigé par le biais de l'action
de protection de l’État (acción de tutela).
Dans cette décision de 2008, la Cour constitutionnelle s'est
fondée sur l'Observation générale n° 14 du Comité des droits
économiques, sociaux et culturels, qui énonce que « le droit à la santé
est un droit fondamental et indispensable à l'exercice des autres droits
humains ». L'Observation établit trois types
d'obligations découlant du droit à la santé pour les États, qui ont été
reprises par la jurisprudence constitutionnelle : l'obligation de
respecter, l'obligation de protéger et l'obligation de mettre en œuvre.
Il couvre également les quatre composantes fondamentales du droit à la
santé : la disponibilité, l'accessibilité, l'acceptabilité et la
qualité.
Conformément à ce qui précède, la jurisprudence constitutionnelle
colombienne a étroitement lié l'interruption volontaire de grossesse au
droit à la santé, de sorte que le refus de l'avortement implique une
violation de ce droit. Par exemple, depuis la première dépénalisation de
l’avortement en 2006, la Cour constitutionnelle a déterminé que
l'interdiction pénale de l'avortement est contraire à l'ordre
constitutionnel dans le cas où la poursuite de la grossesse constitue un
danger pour la vie ou la santé de la femme. Dans cet arrêt, la Cour
constitutionnelle a estimé qu'il serait inadmissible d'imposer « le
sacrifice d'une vie déjà formée pour la protection d'une vie en
devenir » et a déclaré qu’« il n'y a même pas d'équivalence entre le
droit non seulement à la vie, mais aussi à la santé de la mère, et la
sauvegarde de l'embryon ». Ainsi, dans le
contexte de la dépénalisation de l'avortement pour motifs spécifiques
(dans trois cas de figure), la Cour constitutionnelle a donné un sens
large et complet au droit à la santé, dans la mesure où il englobe non
seulement la santé physique, mais aussi la santé mentale.
En outre, dans l'arrêt SU-096 de 2018, qui affirme l'existence
d'un droit fondamental à l'interruption volontaire de grossesse, la Cour
a considéré que le refus de pratiquer l'avortement constituait une
violation des droits fondamentaux à la santé, à la vie digne et aux
droits reproductifs. Elle a également précisé les devoirs de protection
découlant du droit fondamental à l'interruption volontaire de grossesse
en imposant notamment le devoir de fournir une information opportune,
suffisante et adéquate sur les questions de reproduction ; le devoir de
mettre à disposition les moyens nécessaires pour réaliser une
interruption volontaire de grossesse dans tous les établissements de
santé et à n'importe quel stade de la grossesse ; le droit à la vie
privée en matière de reproduction et le devoir de confidentialité des
professionnels de la santé ; le droit des femmes à décider sans
contrainte de l'interruption volontaire de grossesse ; le droit à un
diagnostic opportun et actuel de l'état et de la condition de leur
grossesse ; l'interdiction de retarder la pratique de l'interruption
volontaire de grossesse ; le droit des mineurs à décider de leur
interruption volontaire de grossesse ; la réglementation du certificat
médical et des délais pour la pratique de l'interruption volontaire de
grossesse ; ainsi que la réglementation de l'objection de conscience.
Plus tard, dans l'arrêt de 2022, la Cour a réaffirmé que le droit
à la santé inclut l'interruption volontaire de grossesse
et que la pénalisation de l'avortement comme seule mesure de protection
de la vie à naître affecte le droit à la santé.
À cet égard, la Cour constitutionnelle a fait valoir que « le devoir de
l'État de respecter le droit à la santé implique, entre autres, le
devoir de lever les obstacles qui entravent l'accès aux services
nécessaires aux femmes et aux jeunes filles pour jouir de la santé
reproductive », parmi lesquels figure l'avortement librement consenti.
Les droits reproductifs ont été reconnus par la Cour
constitutionnelle dans le cadre d'une jurisprudence solide et ancienne,
qui les associe intimement aux droits des femmes. Le développement du
contenu des droits reproductifs découle de l'interprétation des articles
13, 42 et 43 de la Constitution, qui consacrent respectivement l'égalité
des droits, le droit de décider librement et de manière responsable du
nombre d'enfants, et proscrivent expressément la discrimination à
l'égard des femmes. La Cour constitutionnelle en a fait découler la
protection des droits reproductifs afin de reconnaître et de protéger le
pouvoir des individus de prendre des décisions libres concernant leur
sexualité et leur reproduction. À cette fin, la Cour
a pris en considération les droits à la dignité humaine et à l'autonomie
individuelle, à la vie dans la dignité, à ne pas être soumis à la
torture ou à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, à l'intimité personnelle et
familiale, au libre développement de la personnalité, à la liberté de
conscience et de religion, à la sécurité sociale et à la santé, entre
autres.
La Cour constitutionnelle a reconnu deux dimensions aux droits
reproductifs. D'une part, une dimension
d’abstention immédiate à l’égard d’éventuelles entraves, liée à la
liberté, qui implique l'impossibilité pour l'État d'imposer des
restrictions injustifiées aux choix de chaque personne. D'autre part, il
y a une dimension de prestation, qui impose à l’État d'adopter des
mesures positives pour parvenir à la satisfaction de ces droits
(reproductifs). Il convient de noter que, bien que les droits
reproductifs bénéficient à toutes les personnes, leur reconnaissance
répond à la nécessité de faire face à la discrimination historique
persistante à laquelle les femmes ont été confrontées et aux stéréotypes
de genre qui ont facilité cette discrimination, ainsi qu'à la nécessité
de leur réattribuer leur liberté et leur autonomie sexuelles et
reproductives.
L'évolution jurisprudentielle des droits reproductifs a eu lieu
dans des cas de procréation assistée, de stérilisation
forcée de personnes handicapées et, bien sûr, dans des
décisions relatives à l'interruption volontaire de grossesse. À titre d'exemple, depuis l'arrêt
T-274 de 2015, les techniques de procréation assistée sont protégées et
garanties. L'arrêt en question portait sur le cas d'une femme qui, avant
de subir un traitement de chimiothérapie, a demandé à son prestataire de
santé d'autoriser la congélation de ses embryons. Sa demande a été
rejetée et la Cour constitutionnelle a réaffirmé sa jurisprudence qui
considère les droits reproductifs comme des droits fondamentaux. À cet
égard, la Cour a souligné que, sur la base de la Constitution, des
traités internationaux relatifs aux droits humains ratifiés par la
Colombie et de la jurisprudence constitutionnelle, ces droits
reconnaissent et protègent l'autodétermination en matière de procréation
et l'accès aux services de santé reproductive.
C’est ainsi que deux dimensions des droits reproductifs ont été
développées, à savoir l'autodétermination reproductive et l'accès aux
services de santé reproductive. D'une part, l'autodétermination en
matière reproductive est « le droit d'être à l'abri de toute forme
d'ingérence dans la prise de décision en matière de procréation, y
compris la violence physique et psychologique, la coercition et la
discrimination, car on ne doit pas subir d'inégalité de traitement
injustifiée sur la base de décisions en matière de procréation, que l'on
choisisse d'avoir des enfants ou non ».
Cela inclut les grossesses, les stérilisations et les avortements
forcées, et de manière plus générale toutes les situations dans
lesquelles le consentement d'un tiers est nécessaire pour admettre la
décision d'avoir ou non des enfants. D'autre part, en ce qui concerne
l'accès aux services de santé reproductive, la Cour constitutionnelle a
été guidée par les normes établies par le droit international. Par
exemple, le Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des
femmes a établi que le refus de fournir des services de santé
reproductive aux femmes dans des conditions légales est
discriminatoire. De même, le Comité des droits
économiques, sociaux et culturels a affirmé que les services de santé
reproductive doivent être développés dans un souci de disponibilité,
d'accessibilité et de qualité.
Le fait que l'avortement soit reconnu comme un droit reproductif
et que, à leur tour, les droits reproductifs soient reconnus comme
fondamentaux dans le système juridique colombien revêt une grande
importance lorsqu'il s'agit de protéger le droit à l'interruption
volontaire de grossesse. De cette manière, le droit à l'avortement a été
protégé à travers les droits reproductifs dans plusieurs décisions de la
Cour constitutionnelle colombienne. Par exemple, l'arrêt SU-096 de 2018
concerne le cas d’une femme qui, après le diagnostic de malformation
fœtale et la faible possibilité de survie extra-utérine du fœtus, a
demandé un avortement, qui lui a été refusé par trois
institutions différentes. La longue durée de la procédure lui a causé
une dépression et de l'anxiété. Pour cette raison, la requérante a
déposé une action en protection contre son prestataire de soins et, bien
qu'elle ait finalement réussi à avorter, la Cour constitutionnelle a
sélectionné son cas pour révision.
Dans ce cadre, la Cour constitutionnelle a établi que « le droit
à l'interruption volontaire de grossesse appartient à la catégorie des
droits reproductifs et, par conséquent, partage leur orientation, leur
fondement et leur contenu obligatoire ».
Bien qu'au moment du jugement de la Cour constitutionnelle,
l'interruption volontaire de grossesse avait déjà été pratiquée, l'arrêt
SU-096 de 2018 a consolidé le cadre constitutionnel et la portée des
droits reproductifs et a confirmé que l'avortement relève de ces
droits.
En résumé, l’accès à l'interruption volontaire de grossesse de
droit fondamental apparaît protégé par la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle, comme un droit fondamental autonome. Cela découle des
précédents jurisprudentiels établi par la Cour depuis 2006. En outre,
l'annulation des arrêts qui refusaient l’accès à l'avortement (des
femmes indigènes) sous prétexte que l'avortement n'était pas un droit
fondamental, a permis de définir et préciser le sens et la portée
juridique de l’arrêt historique de 2022 et la portée fondamentale du
droit à l'avortement libre et sans conditions de motif dans un délai de
vint-quatre semaines.
Dès lors qu’il soit ou non considéré comme autonome, le droit à
l’IVG est largement protégé dans la mesure où il a été reconnu comme
faisant partie du droit à la santé et des droits reproductifs. Ainsi,
l'interruption volontaire de grossesse est pleinement reconnue et
protégée en vertu des normes constitutionnelles et internationales de
protection qui ont été adoptées dans le système juridique
colombien.
Cependant, la réflexion sur le droit à l’avortement en Colombie
serait incomplète si l'on ne tenait pas compte du risque latent de
criminalisation et de restriction des droits des femmes qui persiste en
Colombie. Le crime d'avortement n'a pas encore été supprimé du code
pénal, la Cour constitutionnelle n'ayant rendu que des décisions
impliquant une interprétation de ce crime. Cette persistance du crime
dans le système juridique colombien crée un système double, selon
lequel, d'une part, l'accès à l'interruption volontaire de grossesse est
un droit fondamental protégé par des garanties constitutionnelles et,
d'autre part, il est toujours considéré comme un comportement criminel
lorsqu'il s'écarte des exception établies et qui sont
constitutionnellement protégées (à la seule demande de la femme pendant
les premières vingt-quatre semaines de gestation et, ensuite, dans trois
cas de figure dégagés par l’arrêt de 2006).
Ce cadre légal, bien qu’il produise des effets concrets, continue de
produire des effets politiques, sociaux et symboliques ambivalents : il
met en place une protection incomplète de la dignité des femmes et
maintient une sanction sociale à l’égard de l’avortement.
En effet, la criminalisation persistante de l'interruption volontaire de
grossesse stigmatise toujours l’avortement, ce qui peut complexifier la
mise en œuvre des garanties reconnues au droit à l'avortement.
Caractériser l'avortement comme un droit fondamental et, en même temps,
le garder dans le code pénal est intrinsèquement
contradictoire.
La criminalisation de l'avortement doit être remise en question à
la lumière du principe d’intervention minimale du droit pénal, qui
limite l’utilisation du droit pénal aux seuls cas où il n'y a pas
d’autres alternative. L'évaluation qui a été faite dans la jurisprudence
colombienne, entre la protection de la vie pendant la grossesse et les
droits des femmes, continue d'être effectuée dans le cadre du droit
pénal, alors qu'elle devrait l'être dans le cadre du droit médical. Bien qu'il existe actuellement un
certain niveau de médicalisation de l'avortement en Colombie, comme le
fait qu'il soit réglementé par la résolution 051 de 2023 du Ministère de
la santé et de la protection sociale, sa criminalisation
demeure fortement problématique.
Il est essentiel de considérer que la réglementation de cette
question par le biais du droit médical permet non seulement une
protection progressive et graduelle de la vie à naître, mais elle est
également conforme au précédent établi par la Cour constitutionnelle et
la Cour interaméricaine des droits de l'homme dans l'affaire Artavia
Murillo c. Costa Rica. Par conséquent, toute
protection accordée à l’échelle constitutionnelle continuera à être
menacée jusqu’à ce que l’infraction soit complètement abolie et la
question régulée par le droit à la santé. De cette manière, non
seulement le droit à l'avortement dans son caractère autonome et
fondamental sera garanti, mais en plus, le droit à la santé et les
droits sexuels et reproductifs de toutes les femmes, filles, hommes
trans et personnes non binaires seront mieux protégés.
Récemment, le Congrès français a
approuvé l'inscription de l'avortement dans la Constitution. S'il s'agit
d'une avancée historique qui mérite d'être célébrée haut et fort, il est
important de souligner que d'autres pays dans le monde ont déjà accordé
une protection constitutionnelle à l’interruption de grossesse. C'est le
cas de la Colombie où, bien que le droit à l'avortement ne soit pas
expressément reconnu par le texte de la Constitution, il jouit
d’une telle protection grâce à la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle.