Culture du viol et continuum des violences
Difficultés politiques et juridiques dans l’incorporation de notions féministes au droit pénal

Johanna Lenne-Cornuez

1. La « culture du viol » est une notion issue du militantisme féministe¹, que l’on fait généralement remonter aux années 70 aux États-Unis², et qui désigne communément un ensemble de mythes, de stéréotypes et de pratiques qui conduisent à minimiser, invisibiliser, voire légitimer les violences sexuelles sur les femmes et plus généralement sur les personnes placées en situation de vulnérabilité. L’expression vise en particulier les préjugés sur la rareté du viol, les représentations idéal-typiques du violeur dépeint en inconnu et en monstre, ainsi que la présomption de la disponibilité des corps féminins et l’érotisation du refus d’un rapport sexuel. Le travail philosophique des féministes consiste en une entreprise de démystification de ces discours et représentations qui favorisent et perpétuent les violences sexuelles tout en les occultant³. Ce travail fait partie d’un mouvement plus général de politisation du viol compris à la fois comme expression de la domination masculine et comme moyen de contrôle social, à l’intérieur d’un continuum de violences dont il constitue la pointe extrême⁴.

2. Dans un ouvrage initiant une réflexion sur le sujet en contexte français (en lien avec le mouvement #MeToo), l’essayiste féministe Valérie Rey-Robert définit la culture du viol comme un ensemble de préjugés « qui conduisent inexorablement à entretenir une atmosphère où les coupables se sentent victimes et les victimes coupables »⁵, pointant ainsi le sentiment de honte qui accable les victimes et le sentiment d’impunité dont jouissent les coupables. Ce renversement du sentiment de culpabilité est fréquemment dénoncé par les analyses féministes des institutions judiciaires, notamment lorsqu’il est induit ou renforcé par la manière dont les plaintes sont reçues et par le traitement des victimes au cours de l’ensemble de la procédure⁶. Au moment du procès des viols de Mazan, l’expression « culture du viol » a par ailleurs beaucoup été utilisée⁷ afin de mettre en lumière l’absence courante de reconnaissance de la violence par leurs auteurs, « l’ordinaire » de leurs crimes (au double sens d’une perpétration par des hommes qui ont une « vie ordinaire » et de la fréquence de ces agressions), et afin de critiquer la stratégie de défense dénégatrice de la violence employée par certains avocats.

3. L’expression ne fait cependant pas consensus parmi les féministes elles-mêmes. Trois types de critiques peuvent être relevées afin d’en clarifier le sens.

4. On a pu d’abord objecter qu’aucune culture ne valorise le viol en tant que tel⁸. La formule est cependant dotée d’une efficacité militante, synthétisant l’idée que, derrière l’apparente condamnation du viol, les violences sexuelles sont couramment déniées, voire encouragées⁹. Par-delà l’usage militant, la chercheuse Bérénice Hamidi donne une pertinence conceptuelle à l’expression en montrant que l’opposition affichée aux violences est la condition même de leur invisibilisation, et que leur esthétisation permet de placer dans un rapport d’extériorité la violence dont la proximité et la récurrence sont déniées¹⁰. L’expression n’est donc pas descriptive des valeurs revendiquées par une société, mais utilisée à des fins critiques, démystificatrices et dénonciatrices de violences systémiques qu’une culture prétend pourtant reconnaître et empêcher.

5. Par sa charge polémique, la notion a, deuxièmement, pu sembler récuser la progression de la sensibilité à l’égard de violences autrefois banalisées, et oblitérer l’élévation du seuil d’intolérance face aux agressions, notamment grâce à la pression des mouvements féministes. En d’autres termes, l’expression ne tiendrait pas compte de changements culturels profonds dans notre société¹¹. Cependant, sans nécessairement nier les changements sociaux actuels, l’expression « culture du viol » met l’accent sur la négation persistante de la violence malgré les avancées, et sur les backlashes (retours de bâtons) qui empêchent de tenir celles-ci pour acquises.

6. Troisièmement, certaines chercheuses préfèrent substituer à l’expression des périphrases qu’elles jugent plus exactes¹², sans en récuser le contenu. À propos du procès Pelicot, Mathilde Levesque écrit que l’expression lui semble « peu adaptée à la réalité à laquelle elle renvoie » et lui préfère « celle, moins synthétique mais plus exacte à [s]es yeux, de continuum des violences sexistes et sexuelles »¹³. Cette notion de continuum est en effet essentielle à l’analyse qui sous-tend celle de culture du viol, quoique cette dernière ait pour effet paradoxal de masquer l’idée de continuité contenue dans la première, en se focalisant sur la pointe extrême des violences.

7. De façon analogue, la philosophe Manon Garcia préfère parler d’« échafaudage culturel du viol »¹⁴, en s’appuyant sur les travaux de la psychologue Nicola Gavey. À partir d’entretiens avec des femmes qui décrivent des situations où elles ne voulaient pas avoir de rapport sexuel mais se sont senties incapables de s’y opposer, Gavey montre que la construction dominante de l’hétérosexualité – dans laquelle on présume notamment que la sexualité masculine est nécessaire, exigible et compulsive – normalise des pratiques non voulues par les femmes, qu’elles aient intériorisé certaines normes de féminité qui rendent à leurs yeux mêmes le sexe « obligatoire », ou qu’elles soient contraintes de se plier à la domination masculine par peur paradoxale d’être violée¹⁵. Gavey parle ainsi des « conditions de possibilité culturelles du sexe non-voulu »¹⁶.

8. Par-delà les questions terminologiques, la notion de culture du viol permet de replacer les violences sexistes et sexuelles au sein d’un système de normes et de représentations qui régulent nos interactions sociales, nos attentes vis-à-vis d’autrui, et nos conceptions morales. La définition proposée par le sociologue Éric Fassin met l’accent sur cette dimension révélée par les études de genre : « Cela revient à appréhender la violence sexuelle en termes culturels et non individuels, non pas comme une exception pathologique, mais comme une pratique inscrite dans la norme sociale qui la rend possible en la tolérant, voire en l’encourageant, d’autant qu’elle imprègne aussi les institutions comme la police et la justice. Le viol apparaît comme un aboutissement extrême dans un continuum qui commence avec les comportements ordinaires, réputés normaux »¹⁷. Rejoignant le célèbre adage féministe selon lequel « le personnel est politique », la notion permet notamment un regard critique sur le traitement d’affaires judiciaires qui ne doivent plus être comprises comme de simples « fait[s] divers » mais comme des « fait[s] de société »¹⁸.

9. Les trois définitions précédentes – chez Levesque, Garcia, et Fassin – font apparaître la notion de continuum comme un élément central de l’analyse de la culture du viol. Là où les représentations communes tendent à dissocier radicalement les violeurs des individus ordinaires, la critique féministe met au jour une continuité, d’une part, entre la violence physique et d’autres formes plus fréquentes et moins condamnées socialement de contrôle social des femmes (notamment par leur constante sexualisation)¹⁹ et, d’autre part, entre le viol et les pratiques sexuelles les plus courantes²⁰. Essentiel à la compréhension de la culture patriarcale, le concept de continuum a pour vertu de révéler que l’expérience et le vécu des femmes peuvent être unifiés par leur confrontation à des violences sexistes et sexuelles. L’idée de continuum renvoie des faits de diverses natures à un facteur structurel commun, à savoir le contrôle imposé par les hommes sur les femmes.

10. Quoique la sociologue Liz Kelly, promouvant ce concept dans un article de 1987²¹, avertisse que le continuum ne doit pas être « compris comme une ligne droite reliant les différents événements ou expériences »²², celui-ci englobe une série de faits ou d’événements sous la même catégorie de violence en insistant sur leur liaison plutôt que sur leur distinction²³. Grâce au point de vue des personnes en situation de domination, le continuum rapproche les différents faits qu’une même personne subit, et les mêmes expériences vécues par différentes personnes. Ces analyses se situent sur un double plan, à la fois sociologique et psychologique. Sur le plan sociologique, elles contribuent à la compréhension de la permanence des structures patriarcales et des rapports de domination. Sur le plan psychologique, le brouillage de frontière entre actes ordinaires et violences contribue à l’explication non seulement de la fréquente dénégation de ces dernières, mais aussi de la difficulté de leur qualification, y compris par les personnes qui pourraient en être victimes.

11. Si l’on perçoit bien comment les notions de culture du viol et de continuum de violences peuvent nourrir la critique sociale et la critique féministe du droit, l’incorporation de ces concepts par une politique pénale ne va pas en revanche sans difficultés. La lutte contre la culture du viol est fréquemment associée sur la scène politique et médiatique à une lutte contre l’impunité à laquelle le droit pénal est sommé de remédier²⁴. Les normes de tolérance, voire d’encouragement, de la violence sexuelle expliquent en effet, au moins en partie, l’impunité des crimes. Par impunité, on peut entendre, au sens littéral, le fait que la plupart de ceux-ci ne sont pas punis. Les statistiques sont à présent bien connues : si l’on rapporte le nombre déclaré de viols dans les enquêtes de victimation au nombre de viols reconnus comme tels et sanctionnés par l’institution pénale, la proportion est inférieure à 2%²⁵. La culture du viol comprend l’impunité parmi les aspects qui la définissent : il y a culture du viol (entre autres) quand les auteurs de violences jouissent d’un sentiment d’impunité et d’une forme d’assurance qu’ils n’auront pas de compte à rendre. Mais elle est aussi considérée comme une cause majeure de cette impunité : celle-ci s’explique notamment par les mécanismes de solidarité masculine²⁶ qui protègent les agresseurs, par l’accueil réservé aux victimes qui ne sont pas crues et sont découragées de porter plainte, et par les mécanismes de culpabilisation des victimes qui favorisent le silence²⁷.

12. L’essayiste Noémie Renard explicite ainsi le lien : la culture du viol « désigne une culture (dans le sens de ‘‘l’ensemble des valeurs, des modes de vie et des traditions d’une société’’) dans laquelle le viol et les autres violences sexuelles sont à la fois prégnants et tolérés, avec un décalage entre l’ampleur du phénomène et l’impunité quasi-totale des agresseurs – pas uniquement au sens juridique, mais aussi social »²⁸. Par la levée de l’impunité sociale, on peut entendre la réprobation sociale et l’expression publique d’une condamnation qui favoriseraient la parole des victimes et leur soutien, et dissuaderaient les passages à l’acte du côté des auteurs potentiels. C’est ce qu’on peut voir dans les appels féministes à ce que « la honte change de camp », ou ce que l’on peut lire sur les collages féministes (par exemple, « victime, on te croit »)²⁹. La plupart des liens établis entre la culture du viol et l’impunité sont cependant tournés vers l’institution pénale : il s’agit de réduire le « décalage » entre l’ampleur des violences et le faible nombre de condamnations et sanctions pénales.

13. En matière de politique juridique, on peut discerner deux types de tentatives d’assimilation de la dénonciation de la culture du viol par le droit pénal. La première justifie la création de nouvelles infractions en s’appuyant sur des notions féministes, comme celle de harcèlement de rue. La seconde, luttant contre la dénégation de violences pourtant condamnées par la loi, cherche à redéfinir juridiquement certaines infractions, à commencer par le viol. Ces deux types de réformes, par une pénalisation de nouveaux actes et par une réforme législative visant l’élargissement de la qualification d’infractions existantes, peuvent être rapprochés du double continuum décrit plus haut : mise en relation de comportements réputés anodins avec des violences considérées, socialement et pénalement, comme graves ; mise en relation de l’hétérosexualité ordinaire avec la violence.

14. Mais dans quelle mesure ce continuum peut-il être incorporé de façon cohérente avec la philosophie féministe dont elle émane et de façon compatible avec les principes généraux du droit pénal ? Cette contribution s’intéressera à cette incorporation d’un double point de vue correspondant au double aspect du continuum : la répression de faits « ordinaires » rattachés à des violences plus graves et la délimitation pénale au sein d’une continuité reliant le rapport sexuel « ordinaire » à la violence.

15. En s’appuyant sur l’exemple de la pénalisation du harcèlement de rue, je chercherai d’abord à dégager les difficultés en matière de politique juridique que pose la traduction du continuum de violences dans le champ pénal, puis je cernerai plus généralement les tensions entre une politique répressive menée au nom de la lutte contre les violences fondées sur le genre et les aspirations féministes elles-mêmes. La seconde partie de cette contribution s’intéressera à l’autre aspect du continuum, celui qui relie les agressions sexuelles à des rapports réputés normaux, afin d’examiner les difficultés de l’incorporation de cette idée dans le droit pénal. Je me demanderai comment définir pénalement des comportements qui se situent dans la « zone grise » du consentement, sans reconduire les stéréotypes de la culture du viol. Cela permettra d’expliquer la nécessité d’une définition hybride du viol qui cherche à rendre possible la qualification d’une zone étendue du continuum et conduira à s’interroger sur la différenciation des degrés d’intentionnalité des auteurs de violences.

Continuum des violences et création de nouvelles infractions

16. La culture du viol explique (au moins en partie) pourquoi la plupart des violences fondées sur le genre demeurent impunies : non seulement elles bénéficient d’une immunité de fait puisque l’analyse sociologique révèle leur normalisation, mais il existe un décalage, historiquement documenté³⁰, entre le discours de répression du viol, sa qualification comme crime (donc parmi les infractions les plus graves) et le faible nombre de condamnations pénales. La notion d’impunité est rarement utilisée de façon purement descriptive : elle ne s’attache pas simplement à décrire la ligne de démarcation entre des actions punies et d’autres qui ne le sont pas³¹, mais est largement associée à une dénonciation – pointant un ensemble d’actes qui devraient être punis, ou qui ne le sont pas de façon assez sévère – et à une lutte impliquant des changements importants pour la faire reculer. En ce sens, constater l’impunité revient à pointer la défaillance des institutions policière et judiciaire, et à œuvrer politiquement pour le renforcement de la puissance répressive. Le féminisme institutionnel³² inscrit très largement son action en direction de la lutte contre l’impunité des violences sexistes et sexuelles. À titre d’exemple, pour Isabelle Rome, magistrate et ancienne ministre déléguée chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes (mai 2022-juillet 2023), « en finir avec l’impunité » (pénale) apparaît comme le moyen d’en finir avec la culture du viol³³. Or, que l’on considère l’impunité comme un effet de la culture du viol, ou comme un de ses aspects, cela ne saurait impliquer l’idée que mettre fin à l’impunité permet d’abattre la culture du viol, comme si la première pouvait être considérée, par un renversement, comme la cause de la seconde³⁴. Cela peut tout au plus être un des moyens qui y contribue.

17. Le resserrement de la politique de lutte contre les violences sexistes et sexuelles sur la lutte contre l’impunité pose au moins deux difficultés. L’utilisation des notions féministes, en particulier celle du continuum, pour élargir le champ des infractions peut être politiquement orientée d’une manière contestable au regard de la théorisation féministe même de ces dernières (A/). De plus, ce resserrement comporte le risque d’une instrumentalisation plus générale du féminisme au profit d’une politique répressive qui pourrait entrer en conflit avec les objectifs mêmes de ce dernier (B/).

Le cas de la pénalisation du « harcèlement de rue » : une distorsion de la notion de continuum

18. Afin de mieux cerner le risque de distorsion des notions féministes de culture du viol et de continuum par la politique juridique, on s’intéressera d’abord à l’argumentation qui a présidé à l’adoption de la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 (également dite « Loi Schiappa ») créant l’infraction d’outrage sexiste, au nom du renforcement de la lutte contre les violences sexistes et sexuelles. Bien que les termes ne figurent finalement pas dans la loi³⁵, l’expression « harcèlement de rue » est communément utilisée pour désigner le phénomène qu’il s’agit de sanctionner. Tel qu’il est mis en lumière par les théories féministes, il désigne les interactions que subissent les femmes dans l’espace public, imposées par des hommes qui les objectifient sexuellement et manifestent par là leur appropriation des lieux³⁶. Ces actes, quoique culturellement banalisés, sont mis en relation, du point de vue de la domination masculine qu’ils manifestent, avec d’autres formes de violences plus facilement reconnues comme telles.

19. Comme le montre Vanina Mozziconacci, le recadrage conceptuel féministe qui maintient le terme de « harcèlement » contre les critiques qui lui ont été adressées (au motif notamment qu’il n’y aurait pas nécessairement de répétition des actes visés pour un même auteur³⁷) est essentiel : il permet de mettre au jour la sociabilité masculine qui sous-tend ces actes ciblant la classe des femmes en général (et pas seulement une femme spécifique qui se trouverait de ce fait culpabilisée) en leur « rappelant » la disponibilité de leurs corps et leur intrusion risquée dans l’espace publique. Il permet également un décentrement vers le vécu féminin, contre une culture sexiste qui sympathise avec le regard masculin³⁸.

20. L’incorporation de la notion dans le droit français n’est cependant pas exempte de difficultés. Dans un ouvrage publié en février 2017 et intitulé Où sont les violeurs ? Essai sur la culture du viol, Marlène Schiappa pose le cadre théorique qui la conduira à porter la loi susmentionnée, une fois devenue (en mai 2017) secrétaire d’État chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes et de la Lutte contre les discriminations. La culture du viol y est décrite par des traits congruents avec les définitions précédentes : banalisation et érotisation des violences ; honte et culpabilisation des victimes ; culture de la supériorité masculine. Mais l’autrice semble opérer un glissement de la notion de continuum vers un rapport de causalité, du type d’une réaction en chaîne : le harcèlement de rue peut alors être vu comme un potentiel préalable au viol³⁹. Dans ce contexte, le laxisme pénal face aux délits mineurs favoriserait les crimes.

21. Comme le montre la sociologue Carole Gayet-Viaud à propos des débats législatifs portant sur la création de l’infraction d’outrage sexiste⁴⁰, la notion de continuum a pu être instrumentalisée pour promouvoir l’idée d’un lien causal entre des actes de gravités diverses dont on dénonce l’impunité, et celle d’une « logique d’engrenage » qui fait des harceleurs du métro des violeurs en puissance. Cette homogénéisation des auteurs, tous reliés à une même culture de la domination masculine, pose le problème du passage du plan culturel commun au plan individuel⁴¹, ainsi que celui d’une répression fondée sur la dangerosité future.

22. Du point de vue des théories et pratiques féministes, le concept de continuum des violences permet une politisation de ces actes subis, en manifestant l’omniprésence de la domination masculine, à rebours de leur banalisation, et la constitution d’un sujet collectif féminin à partir de ces expériences communes. Comme l’analyse Carole Gayet-Viaud, la « dramatisation » des délits mineurs tels que le harcèlement de rue peut être comprise comme le renversement de leur « euphémisation » dans la culture sexiste ordinaire. Leur requalification en violence sexiste peut contribuer à une transformation de leur perception publique et à des stratégies d’autodéfense de femmes solidaires dans la résistance à ces agressions⁴². Mais elle a aussi servi une rhétorique de la « répression précoce » ou de la « tolérance zéro » associée à une « dynamique de la gradation » qui présuppose que les faits sont en constante augmentation dans des territoires stigmatisés – dits « quartiers de reconquête républicaine » dans le discours de Marlène Schiappa lors de la proposition de loi au Parlement⁴³ – et que la déviance suit une pente continue d’aggravation inévitable chez les auteurs⁴⁴. Le sophisme de la pente glissante subvertit alors la notion de continuum qui n’implique pas l’idée de dégénérescence fatale ni de causalité inévitable.

23. La politisation féministe du harcèlement de rue est alors enrôlée au sein du « problème public de l’incivilité » qui vise la délinquance de certains quartiers et stigmatise certaines populations. Schiappa incorpore les concepts féministes à une lutte plus large contre les « incivilités », dans laquelle il s’agit, comme le montre Carole Gayet-Viaud, de « connecter des pratiques inscrites dans les formes routinières de la sociabilité avec des formes lourdes de déviance et de criminalité »⁴⁵. Dans la préface à la réédition du livre de Marlène Schiappa sur la culture du viol en 2018, Raphaël Enthoven associe plus nettement encore la culture du viol à « la culture de l’excuse » que « les bien-pensants contre l’islamophobie » et les « fausses féministes » trouveraient aux violeurs et aux harceleurs de rue, principalement immigrés et musulmans⁴⁶. Outre le paternalisme qui se dégage de ces propos, cette instrumentalisation des concepts féministes de culture du viol et de continuum de violence rejoint plus généralement celle de l’égalité de genre à des fins nationalistes et racistes⁴⁷.

24. En outre, la focalisation sur « la rue », comme lieu de sociabilité masculine des classes populaires et racisées, permet un marquage social stigmatisant qui participe de la culture du viol elle-même en réduisant le harceleur à l’étranger ou l’inconnu, et le harcèlement à l’espace public – alors que les violences les plus fréquentes ont lieu dans des espaces privés et que le harcèlement au travail ou dans d’autres formes d’institutions est souvent facilité par des rapports hiérarchiques ou d’autorité aux effets délétères sur la santé mentale des victimes.

La focalisation sur la répression pénale : un piège pour le féminisme ?

25. Plus généralement, la convergence entre le féminisme et les politiques répressives à l’œuvre depuis les quarante dernières années au moins⁴⁸ pourrait être le fruit d’une récupération (un piège tendu par des forces politiques dominantes) et d’un malentendu (les mesures prises distordant les concepts féministes et leur finalité critique). Alors que la continuité et la systématicité des violences de genre sont comprises comme une cause structurelle de leur impunité, la lutte contre cette dernière est considérée en retour comme une priorité, impulsant un objectif d’extension et de renforcement de la répression pénale. Or, tandis que la stratégie judiciaire pénale a pu faire l’objet de discussions féministes intenses dans les années 70⁴⁹, il semble que ce tournant soit majoritairement acquis et fasse l’objet d’un relatif consensus qui pourrait rendre le féminisme complice de l’incarcération de masse⁵⁰, en mettant l’accent sur la levée de tout ce qui entrave la répression policière et judiciaire : réformes législatives pour élargir le champ des actes criminalisés, allongement des délais de prescription, refus de la correctionnalisation, renforcement des moyens alloués à la police et au pénal, sévérité des sanctions …

26. Le piège politique dans lequel le discours féministe pourrait s’enfermer résulte d’une invisibilisation des effets contreproductifs ou injustes qui se cachent derrière le slogan apparemment fédérateur, trans-partisan et transparent, de la lutte contre l’impunité. Certaines féministes ont ainsi pu dénoncer le tournant pris par le féminisme dominant vers un « féminisme punitif » ou « carcéral »⁵¹. Même si les deux expressions tendent à être utilisées de façon superposable, la première met l’accent sur la logique répressive opposée à l’action préventive et sociale, tandis que la seconde insiste sur l’injustice et la nocivité de l’incarcération de masse.

27. Deux grandes perspectives critiques du rapport du féminisme au droit pénal peuvent ici être distinguées : d’une part, un prisme féministe libéral, d’autre part un prisme féministe décolonial (souvent associé à l’anticapitalisme). Le premier reproche à l’approche répressive d’abonder dans le sens d’une politique qui cherche à normer les comportements sexuels au détriment des libertés individuelles. Le féminisme dit « radical », notamment incarné par la juriste Catharine MacKinnon, est ici particulièrement visé. Critiquée par exemple par la philosophe libérale Clara Serra, la théorie de la domination et de la culture du viol réduirait la « violence sexuelle » à un pléonasme (la sexualité étant de part en part incluse dans le continuum de violences). Ce féminisme nous porterait à considérer « le sexe comme un terrain inexorablement dangereux pour les femmes », « à réclamer un rôle protecteur fort de l’État et à mettre en œuvre des politiques prohibitionnistes [de la prostitution et de la pornographie] et répressives »⁵². La lutte contre les violences de genre conduirait paradoxalement à une forme de paternalisme, particulièrement dangereux pour les minorités sexuelles, en soumettant la sexualité à la gouvernance étatique et en induisant une victimisation des femmes⁵³.

28. D’autre part, les théories féministes décoloniales dénoncent les structures racistes des institutions policière et pénale, en lesquelles les féministes devraient refuser de voir des alliées. Le féminisme dominant risque de faire converger son combat vers des politiques répressives très inégalitaires en ce qu’elles s’abattent principalement sur les populations défavorisées⁵⁴ et racisées. Dès les années 70, Angela Davis alerte de façon notoire contre une conception de la culture du viol qui diffuse des stéréotypes racistes (tels que la crainte de l’homme noir violeur de la femme blanche) et dénie l’idéologie raciste inhérente à cette culture même (banalisant notamment l’appropriation du corps des femmes noires)⁵⁵. Cette conception vient alors nourrir une politique répressive classiste⁵⁶ et raciste, non seulement aux États-Unis, mais aussi en France⁵⁷. De ce fait, le féminisme antiraciste adopte souvent une position abolitionniste de la prison, voire du droit pénal, face aux États post-esclavagistes et postcoloniaux⁵⁸.

29. Face à cette double critique, de nombreuses autrices opposent leur refus d’endosser l’étiquette dépréciative du « féminisme carcéral ».

30. D’abord, la critique féministe libérale ferait à tout le moins preuve de naïveté quant à la capacité du droit établi à réprimer les violences. La culture du viol empêche précisément le consentement sexuel féminin libre, supposément garanti par le droit, et auquel tiennent les théoricien·nes libéraux·ales⁵⁹. A contrario, une critique radicale du droit pénal permettrait la désolidarisation de son fondement patriarcal⁶⁰ afin de remédier aux injustices qui découlent de la manière sexiste dont il est historiquement interprété et qui expliquent le faible taux de condamnations des violences fondées sur le genre.

31. Ensuite, la critique féministe de la culture du viol et la critique antiraciste peuvent converger vers une réforme des institutions judiciaires de sorte qu’elles visent en priorité la protection des femmes y compris racisées, ainsi que la reconnaissance et la réparation des violences subies, plutôt qu’une sanction réduite à sa fonction rétributive. Selon la juriste Clare McGlynn, il est possible de soutenir un continuum de réponses possibles à la violence, comprenant notamment le développement de voies de justices alternatives au pénal, sans pour autant renoncer à la voie pénale nécessaire dans certains cas pour obtenir justice aux yeux des victimes⁶¹. Quoi qu’il en soit, il serait injuste que seules les victimes des violences fondées sur le genre paient le prix du renoncement à un accompagnement psychologique et social des condamnés, ou que l’argument de la surpopulation carcérale et des conditions de détention ne soit mobilisé que lorsqu’il s’agit de condamner des auteurs de viol.

Continuum des violences et extension de la définition pénale du viol

32. Au regard de la réforme du droit pénal, les notions de culture du viol et de continuum des violences n’impliquent pas seulement d’interroger l’opportunité de réprimer des actes fréquents et banalisés par leur mise en relation avec le système de domination de genre, mais celle de modifier la définition des actes sexuels réprimés pour en étendre le champ. Cette partie sera consacrée aux difficultés posées par l’incorporation par le droit pénal de ce second aspect du continuum, en considérant d’abord la « zone grise » du consentement (A/), puis en justifiant la nécessité d’une définition pénale hybride du viol pour le prendre en compte (B/), et enfin en analysant le continuum du point de vue des degrés d’intentionnalité des auteurs de violences (C/).

Pénaliser les relations sexuelles « ordinaires » ?

33. La critique féministe du droit pénal, depuis les années 70⁶², n’a cessé de contester la vision stéréotypée et restrictive du viol, présupposant l’usage de la violence physique par le coupable, et la résistance forte et continue de la victime. La remise en cause de cette double caractérisation par la force et l’opposition à celle-ci – représentant la scène de viol comme une scène de lutte où l’on risque la mort – a conduit de nombreux États à considérer la nécessité d’une redéfinition pénale du périmètre des faits qualifiables de viol.

34. L’extension du domaine de reconnaissance de la violence sexuelle fait face à une difficulté qui engage la philosophie du droit pénal au travers de la question de la juste délimitation des actes que la société veut réprimer. D’un côté, la critique de la culture du viol et l’analyse du continuum qui la sous-tend conduisent à identifier comme violences des comportements qui peuvent communément apparaître comme « normaux ». Inscrit dans des rapports de domination genrée, le viol peut être le résultat du profit tiré d’une situation inégalitaire⁶³ qui implique de ne pas nécessairement avoir besoin du recours à la coercition au moment de l’acte. La violence sexuelle au sens d’un acte sexuel subi par une personne⁶⁴ (c’est-à-dire non consenti puisqu’il s’impose à elle) est invisibilisée du fait du cadre et des schémas culturels ordinaires dans lesquels elle s’inscrit. Des enquêtes sur le vécu des femmes permettent de révéler que certaines victimes sous-déterminent ce qu’elles ont subi⁶⁵ notamment parce que la désignation du viol impliquerait la stigmatisation d’un partenaire ou d’un proche, et qu’il ne s’agit à leurs yeux que de la pointe extrême de situations de contrainte quotidiennes. En ce sens, le concept de continuum permet de révéler les contextes récurrents qui biaisent la perception des violences, y compris par celles qui les subissent⁶⁶, et expliquent le sentiment d’impunité de ceux qui les commettent. Ces violences ne sont pour une grande part, pas même dénoncées et, lorsqu’elles le sont, peuvent être perçues par l’institution qui reçoit la plainte comme reflétant des rapports homme/femme ordinaires. Dans ce contexte, on comprend notamment l’importance accordée à la reconnaissance sociale de l’existence du viol conjugal et l’avancée majeure que peut représenter aux yeux du féminisme sa pénalisation⁶⁷.

35. D’un autre côté, on perçoit la difficulté pour le droit de qualifier pénalement des comportements « ordinaires ». Similairement à ce qui a été vu en première partie, deux perspectives critiques de cette extension peuvent être distinguées. D’une part, un prisme critique de l’extension des normes juridiques en matière de sexualité. Le brouillage de la frontière entre l’hétérosexualité et le viol par le féminisme radical⁶⁸ (pouvant aller jusqu’à l’idée que toutes les relations hétérosexuelles sont un viol) a pu faire craindre une restriction des libertés contraire à la philosophie libérale du droit⁶⁹, ou une surveillance des pratiques sexuelles par un pouvoir disciplinaire qui entretiendrait « la négativité sexuelle » des cultures occidentales⁷⁰. D’autre part, un prisme sceptique à l’égard de la capacité du droit pénal à prendre en charge ces violences ordinaires, à la fois parce qu’elles naissent au sein de la culture du viol qui les banalise et de structures de domination qui les rendent possibles, et pour des raisons qui tiennent à la procédure pénale qui ne peut pas croire sans débat contradictoire les « savoirs expérientiels » des victimes⁷¹. Dans le premier cas, l’extension est considérée comme non souhaitable du point de vue d’une juste appréhension par le droit de la sexualité ; dans le second, elle est considérée comme impossible du point de vue des principes juridiques et non souhaitable compte tenu de la visée répressive, plutôt que réparatrice, de la justice pénale.

36. Ces deux prismes, à bien des égards opposés, permettent de discerner la double difficulté que doit affronter un troisième point de vue, réformateur du droit, qui veut tenir compte de la critique féministe de la culture du viol, sans pour autant s’écarter d’une philosophie pénale cherchant à circonscrire de la façon la plus robuste possible les types d’actes incriminés afin de laisser le plus d’espace à l’autonomie sexuelle et ne pas accroitre inconsidérément le risque de condamnation arbitraire⁷². Il s’agit alors de délimiter dans le continuum la zone de violences condamnables par le droit pénal, sans reconduire les normes inhérentes à la culture du viol ni reproduire les rapports de domination, et inversement d’étendre cette zone au-delà de la violence stéréotypique, sans mettre en péril ni la liberté sexuelle ni le principe pénal de responsabilité individuelle.

37. Là où l’analyse de la culture du viol révèle une continuité entre les rapports sexuels banalisés et les viols⁷³, le droit doit incriminer une catégorie de faits délimités. Ces deux logiques semblent œuvrer en sens inverse : l’une tend à relier, l’autre à séparer. Pour se départir d’une vision mythifiée du viol (ainsi que de sa victime et de son coupable « idéaux »), la définition juridique de celui-ci doit permettre d’étendre la qualification à des cas qui ne correspondent pas à une situation de contrainte directe au moment de l’acte. Il s’agit alors de s’avancer dans une « zone grise », au sens où elle recouvre des situations où le refus de l’acte n’a pas été explicité et où les moyens de l’obtenir ont été plus diffus ou indirects que l’exercice de la force. L’incorporation de la critique de la culture du viol par le droit a pour enjeu crucial la requalification de tout ou partie de cette zone car c’est ici que se situent les dénégations les plus fréquentes de la violence sexuelle arguant d’un malentendu quant au consentement de la victime. Le continuum de violences révèle toute une gamme de cas où, comme l’énonce Liz Kelly, la femme choisit de « ne pas dire non sans pour autant consentir librement »⁷⁴.

38. Cette « zone grise du consentement » englobe un continuum de situations qui, comme l’analyse la sociologue Alexia Boucherie, s’étendent de la contrainte (par une variété de pressions plus ou moins directes) à l’autocontrainte où l’on se conforme à la « sexualité attendue » (ou aux scripts sexuels⁷⁵) sans pour autant la désirer⁷⁶. Pour « traduire juridiquement ces “zones grises” », alors que « l’expérience sexuelle dénoncée dévie de l’imaginaire du “vrai viol” », il faut donner au juge les outils juridiques pour se rendre attentif aux « conditions situées de l’obtention de l’accord »⁷⁷. Cependant, comme le remarque la magistrate Gwenola Joly-Coz, « le droit sera toujours plus limité que l’éthique ab initio »⁷⁸. S’il doit apprécier les actes au regard de leurs contexte et circonstances, il ne peut pour autant aller jusqu’à sanctionner des formes d’autocontrainte qui relèverait d’une auto-conformation à ce que l’on croit être attendu de soi, sans que le partenaire ne fasse obstacle au refus ni ne néglige l’exigence de consentement apparent. Le périmètre de ce qui est moralement problématique du point de vue d’une sexualité épanouie et égalitaire n’est pas pour autant superposable à celui de ce qui est incriminable par le droit pénal⁷⁹.

39. En somme, la culture du viol opacifie la ligne de démarcation des actes ordinaires et violents. Les femmes elles-mêmes intériorisent certaines attentes ou se conforment à certaines injonctions sexuelles qui pèsent sur la féminité, sans pour autant y être forcées par l’individu avec lequel elles interagissent. Si, d’un point de vue moral, cette intériorisation est injuste pour les femmes dans la mesure où elle reflète l’inégalité des rapports genrés qui les empêche d’agir librement, une ligne juridique de démarcation doit être tracée entre le comportement pénalement répréhensible d’un individu qui obtient du sexe contre le gré d’autrui et une situation déplaisante où une personne se force à agir sans que rien dans le contexte spécifique ne l’y contraigne.

Une définition hybride du viol pour qualifier une zone élargie du continuum

40. Du point de vue de la philosophie juridique, la question est donc de savoir comment opérer des distinctions au sein de la « zone grise » de ce continuum, sans reproduire les effets minimisateurs ou dénégateurs identifiés par les théorisations de la culture du viol, et sans renoncer par ailleurs au principe juridique fondamental d’individualisation de la responsabilité et des sanctions pénales. Une ligne de démarcation doit être tracée au sein du continuum, si d’une part on n’entend pas renoncer à s’adresser au droit pénal mais l’utiliser comme une arme (parmi d’autres) pour se défendre des violences fondées sur le genre, et si d’autre part on reste vigilant à laisser le plus large possible l’espace des libertés sexuelles, contre des injonctions normatives qui pèsent en particulier sur les minorités sexuelles.

41. D’un point de vue pénal, la seule manière de distinguer le rapport forcé du rapport où l’on se force (ou pour le dire autrement : distinguer entre le pénalement répréhensible et le moralement problématique) semble être de déterminer les actes et les moyens par lesquels l’accusé exerce un contrôle sur le comportement de la plaignante en vue d’obtenir ce qu’il désire, indépendamment de la volonté de celle-ci. Cette différenciation permet la reconnaissance des victimes de viol elles-mêmes, contre une forme d’amalgame ou de nivellement de l’ensemble des situations problématiques⁸⁰.

42. En ce sens, il apparaît judicieux, comme le préconise Catharine MacKinnon⁸¹, de se centrer sur les moyens par lesquels l’agresseur parvient à ses fins, plutôt que de laisser croire que la clé de la définition du viol consiste à sonder ce qui s’est passé « dans la tête » de la victime. En raison même de la culture du viol, la notion de consentement a pu apparaître comme un instrument peu favorable à une démarcation qui ne reproduise pas les mécanismes de dénégation et de minimisation des violences. Consentir peut signifier pour les femmes céder à des pressions ou se plier à certaines demandes pour éviter les répercussions craintes en cas de refus⁸². À ce titre, supposer que le viol est une question subjective contrevient à l’analyse féministe selon laquelle les violences sont politiques et systémiques, et participe d’une culture du viol qui fait douter de la réalité de la violence en la rendant relative à un « ressenti ». L’identification des moyens tels que « la violence, la menace, la contrainte ou la surprise »⁸³ permet de prouver l’agression, à la condition essentielle d’être interprétés à l’aune d’une critique féministe qui en déjoue la vision restrictive, et d’être contextualisés en prenant en considération la dynamique inégalitaire des rapports qui dépasse le strict moment de l’acte sexuel lui-même. L’étendue du continuum de violences pris en compte dépend ici de l’extension des faits considérés comme coercitifs et de leur mise en relation, formant un continuum de pressions qui vont de remarques dévalorisantes au contrôle coercitif, en passant par toutes les formes de contraintes morales jusqu’à l’usage de la force physique.

43. La critique de la culture du viol permet cependant de dépasser l’opposition devenue classique entre une définition pénale du viol par le non-consentement et celle centrée sur les moyens de coercition⁸⁴. Si cette dernière définition cherche à déjouer les effets, induits par la psychologisation du viol, de retournement de l’accusation contre la victime, la première cherche à englober les situations où l’impossibilité pour la victime de réagir a rendu l’acte possible sans en passer par des moyens coercitifs. Cette dernière définition peut alors permettre de qualifier une zone du continuum de violences où le mis en cause a profité d’une absence d’opposition de la victime : c’est le sens de la réforme de l’article 222-22 du code pénal du 6 novembre 2025⁸⁵. Comme l’énonce la juriste Audrey Darsonville, il s’agit de permettre « une démonstration du défaut de consentement en en questionnant les éléments » spécifiés par la loi, à savoir l’exigence qu’il soit « libre, éclairé, spécifique, préalable et révocable »⁸⁶. Mais la loi n’abandonne pas pour autant le champ du continuum couvert par les moyens de coercition. On peut ainsi parler de définition hybride du viol couvrant une zone plus étendue de faits qualifiables par deux types de démonstrations possibles : démontrer que « la personne mise en cause n’a pas mis en œuvre les mesures raisonnables pour vérifier le consentement de son ou sa partenaire, ou a fait usage de violence, menace, contrainte ou surprise »⁸⁷.

L’intentionnalité de la violence prise dans le continuum

44. Même en se focalisant sur le comportement de l’accusé et en appréciant le consentement de la plaignante « au regard des circonstances »⁸⁸, la difficulté demeure de déterminer l’intentionnalité des actes dans la mesure même où le contexte environnant – la culture du viol dans son ensemble – favorise le profit tiré par ceux qui jouissent d’une position dominante, et où l’individu imprégné de cette culture peut prétendre avoir cru agir « normalement ». Le continuum des violences n’est pas seulement analysable du point de vue de la victime (du « se sentir obligée » au « être forcée ») et du point de vue des actes (du comportement « ordinaire » au comportement criminel) mais du point de vue des degrés d’intentionnalité des auteurs : du sexisme qui adhère aux stéréotypes de genre à la misogynie qui vise à « punir » les femmes dérogeant aux normes patriarcales⁸⁹ ; de l’aveuglement ordinaire sur les rapports de domination de genre à la volonté assumée d’en profiter. La gradation dépend de la conscience plus ou moins forte de bénéficier d’un rapport inégal et de la volonté plus ou moins forte de tirer profit de cette inégalité structurelle jusqu’à l’approuver et la redoubler. On pourrait aussi décrire ce continuum en fonction du degré d’imprégnation de la culture du viol : de l’individu ordinairement inattentif et dénégateur des situations inégales jusqu’au masculiniste patenté qui justifie, naturalise et renforce cette domination.

45. La difficulté pourrait alors résider dans la démarcation de différents degrés de gravité des actes en fonction du niveau d’intentionnalité. Une violence préméditée est de façon commune considérée comme moralement plus grave que le profit tiré d’une situation imprévue. Les degrés d’intentionnalité ne sont pas eux-mêmes indépendants des moyens employés pour parvenir à ses fins. Le procès des viols de Mazan en donne un exemple frappant : l’orchestration méthodique des viols répétés de sa femme par Dominique Pelicot relève d’une intentionnalité, et par conséquent d’une gravité, supérieures à celles de ses complices, et justifie la peine de réclusion la plus lourde.

46. Aux côtés de ces viols prémédités, les « viols ordinaires » ont pu être décrits comme des « viols d’opportunité ». Le coupable n’aura pas « pas prévu » de commettre un crime mais, se retrouvant dans une situation dont il peut tirer profit, passe à l’acte : « il suffit d’avoir, en situation, un sentiment alliant excitation sexuelle, mépris de la personne d’autrui et certitude de l’impunité »⁹⁰. En ce sens, la lutte contre ces violences passe par la reconnaissance de ces viols comme de « vrais viols », et même comme la banalité du viol, là où la culture du viol implique au contraire leur dénégation. Quoique d’un degré inférieur à celle du viol prémédité dont il faut garder à l’esprit l’exceptionnalité, l’intentionnalité est bien présente et demeure très grave : le coupable passe à l’acte malgré le refus, l’absence de volonté, ou la passivité de la victime. En ce sens, incorporer la critique de la culture du viol au droit pénal signifie déplacer le centre de gravité sur l’échelle du continuum, en considérant que les viols les plus fréquents sont de l’ordre de ces « viols d’opportunité ».

47. Mais, comme pour le consentement, l’intentionnalité ne se loge pas « dans la tête » du coupable : elle sera prouvée par les agissements de ce dernier. En raison même de la culture du viol, mais aussi des stratégies usuelles de la défense dans les procès pour viol, l’accusé ne conteste pas le rapport sexuel, il ne conteste pas forcément non plus le non-consentement de la plaignante, mais il crie au malentendu et au fait qu’il n’a jamais eu la conscience de violer. C’est la défense qui a pu être adoptée par certains accusés au procès des viols sur Gisèle Pelicot. Or, comme le montre Manon Garcia, l’ensemble des agissements des désormais coupables (les échanges sur les sites, l’attente sur le parking, la crainte de réveiller la victime…) prouve l’intention objective d’agir contre ou en l’absence de la volonté de celle-ci⁹¹. Cela implique alors une forme de continuum entre le viol planifié et le viol plus opportuniste : attendre que la victime soit lourdement sédatée est une forme de préméditation, même si on n’administre pas soi-même la drogue.

48. Subjectivement, il peut très bien y avoir un décalage entre la conscience de mal faire et le mal fait, si l’on est aveuglé par le patriarcat au point de se mentir à soi-même (ou au point de croire que l’accord du mari vaut pour consentement de l’épouse). Mais grâce aux critiques féministes du droit, l’attention désormais portée sur les actes de l’accusé permet de déjouer ces illusions dénégatrices de la violence. L’inscription législative de niveaux d’agression pourrait permettre une meilleure appréhension de différents types de violence et remédier à une forme de réticence à qualifier de façon identique la pointe extrême et ce qui apparaît moins grave. Cette solution se heurte cependant à l’objection de la minimisation de la gravité des faits, usuelle dans la culture du viol⁹². Puisque le viol d’opportunité est le viol le plus courant, c’est lui qui doit être pris comme point de référence (et non vu comme un « moindre viol ») – le viol prémédité devant apparaître plutôt comme un viol aggravé (par la soumission chimique par exemple, au même titre qu’un viol avec usage d’une arme ou que le viol en réunion)⁹³.

49. En conclusion, la lutte féministe peut être comprise comme une lutte pour l’extension du domaine de reconnaissance de la violence, là où la culture du viol réduit celle-ci à sa part la plus cruelle et visible. Cette extension pose un défi juridique : celui de trouver une ligne de démarcation, au sein d’un continuum structuré par la domination de genre, qui ne réitère pas les caractéristiques dénégatrices de la violence, propres à la culture du viol, tout en délimitant les actes qui doivent faire l’objet d’une sanction pénale. En ce sens, il s’agit de trouver une troisième voie entre la voie univoque de la criminalisation et celle de son refus pur et simple ; entre la dénégation du continuum des violences et le nivellement de leur gravité ; entre la négation patriarcale des violences et l’extension confuse de leur qualification. Cette troisième voie repose in fine sur une compréhension de la violence pénalement condamnable qui tienne compte du contexte général dans lequel elle s’inscrit et des actes par lesquels l’agresseur impose son contrôle sur le corps de la victime.

50. Il n’en demeure pas moins que cette extension, quand elle est traitée pénalement, comporte le danger d’une récupération de la cause féministe par des politiques renforçant les discriminations et les inégalités. L’instrumentalisation de la notion de continuum par une politique de lutte contre les « incivilités » visant certains quartiers et les personnes racisées appelle à une extrême vigilance quant à l’usage rhétorique de la lutte contre l’impunité des violences fondées sur le genre. De façon analogue, l’extension de la définition pénale du viol dans le but d’amplifier sa condamnation ne doit pas occulter les préjugés classistes qui en biaisent la qualification et la répression⁹⁴. Plus généralement, la lutte contre les violences fondées sur le genre doit s’inquiéter des injustices qui découlent d’une politique répressive, sans quoi le projet féministe de justice sociale et de lutte contre toutes les formes de domination s’en trouverait mis à mal.

51. Sans pour autant impliquer l’adhésion au renforcement de l’arsenal répressif par le renforcement policier, l’extension et l’augmentation de la sévérité des sanctions, il est possible de combattre les biais patriarcaux du droit pénal et les préjugés sexistes qui affectent le jugement de l’ensemble des acteurs des institutions. À ce titre, l’objectif de décarcération est une perspective qui peut être cohérente avec l’objectif féministe, dans la mesure où celui-ci pourrait concilier une lutte prioritaire contre les violences fondées sur le genre avec un objectif de réduction des peines carcérales (notamment pour d’autres types de délits encourant de courtes peines) et une politique favorisant des peines alternatives notamment pour les délits les moins graves. En tout état de cause, la focalisation collective sur le volet répressif est contreproductive dans la mesure où elle se fait au détriment d’une action sociale d’ampleur, protectrice des personnes vulnérables, et favorisant l’autonomie réelle des femmes⁹⁵.

Johanna Lenne-Cornuez, maîtresse de conférences en philosophie, université Jean Moulin Lyon 3 / IRPHIL