L'interdiction par le Tennessee des bloqueurs de puberté pour
certain·es mineur·es est l'une des centaines de lois adoptées par les
gouvernements (à l’échelle des États fédérés et de l’ État fédéral) au
cours de la dernière décennie qui affectent les droits des personnes
transgenres et non binaires. L’un des points de départ de cette série de
mesures visant à limiter les droits des personnes trans a été la
« législation sur les toilettes » de 2014. Il s’agissait de mesures
prises au niveau des États pour conditionner l'accès aux toilettes
publiques au « sexe biologique ». Au cours de la décennie
suivante, ces limitations se sont étendues à des lois limitant l'accès
aux soins de conversion, aux sports et aux documents d'identité
transcrivant la nouvelle identité de genre. Le
dénigrement des personnes transgenres a été un élément clé de la
première campagne électorale du président Donald Trump.
Dès son entrée en fonctions pour un second mandat, et comme le prévoit
le cadre de gouvernance du « Projet 2025 » rédigé par le groupement
conservateur Heritage Foundation, le président Trump a
rapidement utilisé son pouvoir exécutif pour limiter les droits des
personnes transgenres. L'administration a publié un
décret visant à rétablir, en particulier sur les documents d’identité,
la réalité « biologique » et « incontestable » selon laquelle il
n'existe que deux sexes, masculin et féminin, et à démanteler
« l'idéologie du genre », c’est‑à‑dire « l'idée qu'il existerait un
vaste spectre de genres qui sont déconnectés du sexe d'une personne ». Le décret ordonnait aux agences
fédérales d'apporter, dans le cadre de leurs décisions, toutes les
modifications nécessaires pour se conformer à ce décret. Il exigeait en
particulier que les secrétaires d'État et à la Sécurité intérieure
cessent de délivrer des passeports qui ne désignent ni le sexe masculin
ni le sexe féminin de la personne concernée. Plus encore, il exigeait
que le ministère de l'Éducation n'interprète pas la loi fédérale sur
l'éducation interdisant la discrimination sexuelle comme s'étendant à la
discrimination fondée sur l'identité de genre.
Sans intervention judiciaire, ces restrictions des droits des
personnes transgenres ne devraient pas diminuer dans les années à venir.
Elles sont en effet alimentées par toute une série de forces politiques.
Parmi ces forces figurent les groupes chrétiens conservateurs qui
militent pour une limitation des droits des personnes LGBTQ+ au nom du
maintien des relations traditionnelles entre les sexes et au sein de la
famille. Leurs voix électorales sont courtisées par les dirigeants de
droite (quelle que soit leur appartenance religieuse) afin de former une
coalition électorale gagnante. L'accent mis sur les
écoles et le sport séduit potentiellement les électrices convoitées, en
particulier celles qui sont mères, et dissocie la question des droits
des personnes transgenres d'autres questions telles que le mariage
homosexuel, qui bénéficient d'un plus large soutien populaire. Certes,
il existe des preuves du succès électoral mitigé des campagnes visant à
restreindre les droits des personnes transgenres lors des récentes
élections aux États‑Unis, mais selon de
nombreux observateurs, les questions liées au statut des personnes
transgenres ne sont pas seulement une tactique électorale de
l'extrême-droite ; elles sont liées à l'idéologie traditionnelle du
genre que soutiennent les dirigeants et les mouvements sociaux
antilibéraux et populistes.
La loi du Tennessee en cause dans l'affaire Skrmetti
s’inscrit dans ce contexte politique. Depuis 2015, le Tennessee a adopté
un certain nombre de lois restreignant les droits des personnes
transgenres, lesbiennes et gays. Dans un mémoire d'amicus
curiae, cet État est décrit comme étant celui des États-Unis qui a
pris le plus grand nombre de mesures contre les personnes LGBTQ+ :
« près du double [de mesures] par rapport aux autres États ayant adopté
des lois similaires » entre 2015 et 2024.
L’affaire Skrmetti commence lorsqu'un activiste et commentateur
de droite opposé à « l'idéologie du genre »
attire l'attention sur la clinique d'un hôpital universitaire qui
fournissait des soins d'affirmation du genre à des mineur·es. L'activiste publie alors une série
de messages et de vidéos sur les réseaux sociaux affirmant que l'hôpital
fournit des médicaments, procède à des castrations chimiques et pratique
des mastectomies sur des mineur·es. Cela a conduit à
l’ouverture d’une enquête sur la clinique.
Alors que la clinique publiait des déclarations se défendant contre ces
accusations, en octobre 2022, l'activiste a organisé un rassemblement
dans la capitale de l'État pour s'opposer aux soins d'affirmation du
genre pour les mineurs. En janvier 2023, le législateur du
Tennessee a présenté le projet de loi qui allait devenir le SB1,
interdisant certaines formes de soins d’affirmation du genre pour les
mineur·es. Plus précisément, le SB1 interdit
à un prestataire de soins de santé « de pratiquer ou de proposer de
pratiquer sur un mineur, ou d'administrer ou de proposer d'administrer à
un mineur, une intervention médicale si la pratique ou l'administration
de cette intervention a pour but de : (A) permettre à un mineur de
s'identifier à une identité supposée incompatible avec son sexe ou de
vivre selon cette identité ; ou (B) traiter un inconfort ou une détresse
supposés résultant d'une discordance entre le sexe du mineur et
l'identité revendiquée ». L'interdiction des
bloqueurs de puberté ne s'applique toutefois pas si ces procédures
médicales ont pour but de « traiter une malformation congénitale, une
puberté précoce, une maladie ou une blessure physique d'un mineur ».
Cependant, la législation exclut clairement « la dysphorie de genre, le
trouble de l'identité de genre, l'incongruité de genre ou toute
condition mentale, trouble, handicap ou anomalie » de la liste des
maladies susceptibles d’être prises en charge.
Le parlement de l’Etat du Tennessee a justifié cette loi par divers
objectifs, notamment la protection des mineur·es contre la stérilité,
les maladies et les conséquences psychologiques, ainsi que contre les
conséquences inconnues de procédures expérimentales qui ne sont pas
encore étayées par des études médicales à long terme de haute qualité. Le législateur a également affirmé
un « intérêt légitime, substantiel et impérieux » à promouvoir la
dignité des mineurs et à « encourager les mineurs à reconnaître et à
assumer leur sexe, en particulier lorsqu'ils traversent la puberté ». La loi prévoit, en outre, des
mécanismes permettant son exécution effective : que ce soit par le biais
d'une action civile intentée par le procureur général de l'État, de sanctions civiles, ou d'un droit d'action privé exercé
par un parent ou un mineur non consentant à l'encontre d'un prestataire
de soins de santé.
L'affaire a débuté lorsque trois mineurs transgenres, leurs
parents et un prestataire de soins de santé ont contesté la loi SB1,
alléguant qu’elle violait le principe constitutionnel d'égale protection
et le droit fondamental des parents à décider du traitement médical de
leurs enfants. Sous l’administration Biden, le
ministère fédéral de la Justice est intervenu dans le procès au nom des
plaignants. Le tribunal fédéral de district a
estimé que ces derniers n'avaient pas qualité pour intenter une action
relative à l'interdiction totale des opérations de changement de sexe,
mais a jugé que l'interdiction législative des bloqueurs de puberté
était effectivement susceptible de violer le principe d'égale protection
ainsi que les droits procéduraux substantiels [substantive due
process] des parents. En conséquence, le
tribunal fédéral de première instance a provisoirement suspendu
l'application de la loi dans le Tennessee. La Cour d’appel du
6e circuit a invalidé la suspension provisoire et infirmé les
conclusions du tribunal de première instance relatives à l'égalité de
protection et au droit à une procédure régulière et à un procès
équitable. La Cour suprême a accepté de se
saisir de l'affaire, mais uniquement sur la question de savoir si la
loi SB1 violait le principe d’égale protection.
Pour résoudre la question relative à l’égalité devant la loi, la
Cour suprême devait déterminer si la loi SB1 instaurait une
classification fondée sur le sexe. Selon une jurisprudence bien établie,
lorsqu’une loi opère une distinction explicite « en raison du sexe »
- c’est-à-dire lorsqu’elle énonce explicitement une différenciation
fondée sur le sexe - elle déclenche un contrôle juridictionnel renforcé.
Une fois une telle classification identifiée, la loi est alors soumise à
un contrôle plus approfondi. S’agissant plus particulièrement des
classifications fondées sur le sexe, la loi doit supporter un contrôle
normal, dans le cadre duquel l’État doit démontrer que « la loi poursuit
des objectifs gouvernementaux importants et que les moyens
discriminatoires retenus sont substantiellement liés à la réalisation de
ces objectifs ». L’idée sous-jacente est que, si
les discriminations sur la base du sexe peuvent parfois être justifiées
(à la différence des discriminations raciales, que la Cour considère
comme rarement justifiées et qui sont dès lors soumises systématiquement
au contrôle renforcé), « elles reflètent trop souvent
des stéréotypes ou des généralisations excessives concernant les
différences entre les hommes et les femmes ».
Si aucun contrôle renforcé n’est activé, la loi étatique est alors
examinée au regard du contrôle minimal fondé sur l’erreur
manifeste.
La Cour suprême a estimé que le contrôle renforcé n’était ici pas
applicable, parce que la loi SB1 opérait une classification fondée sur
l’âge et sur le type de traitement médical, et non sur le sexe. Elle n’a
pas été convaincue que les références au sexe figurant dans la loi SB1
suffisaient à déclencher un contrôle renforcé, ni que l’application de
la loi dépendait du sexe. Selon la Cour, de simples références au sexe
dans un texte législatif ne suffisent pas à activer un contrôle
renforcé. Elle a en outre estimé qu’une
telle approche serait particulièrement problématique dans le domaine
médical, dans lequel de nombreux traitements sont « intrinsèquement
liés » au sexe en raison de variations dans la « sécurité » ou
« l’efficacité » des médicaments. La Cour affirme ainsi : « Dans le
domaine médical, le simple recours à un langage renvoyant au sexe ne
suffit pas à faire entrer le texte dans le champ du contrôle
renforcé ».
S’agissant de la question de savoir si l’application de la
loi SB1 dépend du sexe, la Cour n’a pas été davantage convaincue. Les
requérants soutenaient qu’en vertu du texte, une mineure de sexe féminin
assigné à la naissance ne pouvait recevoir des bloqueurs de puberté ou
de la testostérone pour affirmer une identité masculine, tandis que la
chose demeurait possible pour un mineur de sexe masculin.
En d’autres termes, ils affirmaient que la loi autorise certains
traitements pour les mineurs d’un sexe tout en les interdisant pour ceux
de l’autre sexe. Le Président de la Cour John Roberts conclut toutefois
que l’application de la loi ne dépend pas du sexe, mais de l’état
médical du mineur et du traitement requis. Ainsi, comme l’explique la
Cour :
Selon la Cour, le motif qui justifie une différence de traitement
n'était donc pas le « sexe », mais l'état de santé ou le traitement
médical.
Les plaignants ont tenté de contrer cette interprétation stricte
de la loi en s'appuyant sur l’arrêt Bostock c. Clayton County. Dans cette affaire jugée le
15 juin 2020, la Cour devait décider si le titre VII du Civil Rights
Act de 1965, qui prohibe les discriminations en matière de
recrutement et de licenciement sur le fondement de « la race, la
couleur, la religion, le sexe ou l’origine de la personne », prohibait
également les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et
l’identité sexuelle. La majorité avait opté pour une lecture extensive
du Civil Rights Act, jugeant que la discrimination à l'égard
des personnes transgenres et homosexuelles constituait une
discrimination fondée sur le sexe au sens de la loi fédérale sur
l'emploi. Selon la Cour : « pour qu'un
employeur discrimine des employés parce qu'ils sont homosexuels ou
transgenres, il doit intentionnellement discriminer des hommes et des
femmes en partie en raison de leur sexe ».
La décision Bostock retient une lecture résolument formaliste du texte, au détriment d’une
lecture textualiste, qui aurait permis de prendre en considération ses
finalités plus larges - notamment la lutte contre les stéréotypes de
genre -, et au détriment d’une lecture contextualiste : elle repose sur
une logique fondée sur la causalité.
En effet, dans cet arrêt, la Cour a un raisonnement « causal » :
si un homme dont le partenaire est un homme peut être licencié, mais pas
une femme dont le partenaire est un un homme, alors il y a bien une
discrimination fondée sur le sexe, car le sexe de la personne est la
cause déterminante du licenciement. De même, si une homme
trans se voit refuser un emploi et qu'une femme présentant comme une
femme cis obtient cet emploi, alors le sexe est la cause déterminante de
la décision d’embauche.
Quelles que soient les critiques que l'on puisse formuler à
l'encontre du formalisme de l’arrêt Bostock, les plaignants
dans l'affaire Skrmetti ont cherché à utiliser cette décision
pour faire valoir que la loi SB1 instaurait également une différence de
traitement fondée sur le sexe : selon eux, elle interdirait à une femme
« biologique » de recevoir de la testostérone pour vivre en tant
qu'homme, mais permettrait à un homme « biologique » de recevoir de la
testostérone pour affirmer son identité masculine.
Dans son arrêt Skrmetti, la Cour a toutefois refusé de
suivre le raisonnement qu’elle avait tenu dans l’arrêt Bostock.
Elle a d'abord remis en question l’applicabilité même de la
jurisprudence Bostock à l’affaire Skrmetti. De fait,
l’affaire Bostock concernait l’interprétation du Civil
Rights Act alors que l’affaire Skrmetti concerne
l’interprétation du principe constitutionnel d'égale protection ; dans une opinion concordante, le
juge Thomas soutient bien que la jurisprudence Bostock n’a pas
vocation à s’appliquer au‑delà du Civil Rights Act. Il souligne
ainsi que dans l’arrêt Bostock, la Cour utilise les termes « en
raison du titre VI » [du Civil Rights Act] ; ce qui ne permet
pas d’étendre sa jurisprudence à d’autres cas de figure, comme celui du
principe d’égale protection.
Mais surtout, la Cour a jugé est que la différence de traitement
en cause dans l'affaire SB1 n’était pas fondée sur le sexe, mais sur
l’état de santé. Suivant là encore une logique
formaliste, elle insiste sur le fait qu’une loi interdisant le
traitement de la dysphorie de genre ne constitue pas une discrimination
fondée sur l'identité de genre, mais s’explique par une différence de
diagnostic médical. Elle raisonne ainsi : « Si un
garçon transgenre demande de la testostérone pour traiter sa dysphorie
de genre, le projet de loi SB1 empêche un prestataire de soins de santé
de la lui administrer. (...) Si vous changez son sexe biologique de
femme à homme, la loi SB1 ne lui permettrait toujours pas d'obtenir les
hormones qu'il demande, car il ne remplirait pas les conditions requises
pour recevoir de la testostérone, telles qu'une malformation
congénitale, une puberté précoce, une maladie ou une blessure
physique ». La Cour conclut alors que « selon
la logique de Bostock, le sexe n'est tout simplement pas une
cause déterminante dans l’accès au traitement [tel que réglementé par la
loi SB1] ».
La Cour utilise ainsi le contexte médical pour nier toute
possible discrimination fondée sur le sexe ou l’identité de genre. La
loi SB1 aurait toutefois pu être considérée comme procédant à plusieurs
différences (cumulatives) de traitement susceptibles d’être considérées
comme des discriminations sur le fondement de l’état de santé, de l’âge
et du sexe. Mais la Cour a raisonné autrement ; une fois le
motif de l’état de santé établi comme fondement de la différence de
traitement, il n’y avait pas lieu de procéder à un contrôle renforcé.
Comme l’a fait remarquer la professeure Kate Redburn : « une grande
partie de l’analyse repose sur la simple affirmation que les
distinctions fondées sur le sexe en médecine sont présumées être sans
danger » (c’est‑à‑dire sans effet néfaste). De plus, tous les arguments
en sens contraire ont « été rejetés comme étant accessoires aux
catégories fondamentalement médicales, qui ne justifiaient à leur tour
qu'un examen sommaire ».
Par ailleurs, pour rejeter l’argument selon lequel la loi SB1
serait discriminatoire sur le fondement du sexe (ou de l’identité de
genre), la Cour invoque également une décision de 1974 largement
critiquée pour son raisonnement très formaliste en matière d'égalité de
protection : l’arrêt Geduldig v. Aillelo.
Dans cette affaire, la Cour avait estimé que le fait pour un régime
d’assurance d’exclure les invalidités liées à la grossesse ne
constituait pas une discrimination à l'égard des femmes, mais une
discrimination à l'égard des « personnes enceintes ». Dans l'affaire
Skrmetti, la Cour raisonne par analogie avec la décision
Geduldig. Elle rappelle que dans cette décision, elle avait
estimé que le régime d'assurance distinguait entre les personnes
enceintes et les personnes non-enceintes. Elle soulignait que, même si
seules les femmes peuvent tomber enceintes, toutes les différences de
traitement liées à la grossesse n’étaient pas nécessairement des
différences fondées sur le sexe. Ici, la comparaison consiste à dire que
la SB1 n’opère pas une exclusion fondée sur le statut transgenre, « car
elle divise les mineurs en deux groupes : ceux qui peuvent solliciter
des bloqueurs de puberté ou des hormones pour traiter la dysphorie de
genre, et ceux qui peuvent solliciter des bloqueurs de puberté ou des
hormones pour traiter d’autres maladies ».
L’opinion dissidente de la juge Sotomayor, rejointe par les juges
Kagan et Brown Jackson, s'attaque à la logique formaliste suivie par la
Cour en matière d’égalité de traitement. Parmi les critiques formulées
par l'opinion dissidente, on peut citer celle relative à la formulation
même de la loi SB1 qui, à la différence de la loi en cause dans
l’affaire Bostock, se réfère textuellement au sexe des
patients. En effet, elle interdit explicitement les « traitement des
troubles de l’identité de genre » – tout en autorisant d’autres
traitements visant des « anomalies physiques ou chimiques présentes chez
un mineur et incompatibles avec le développement normal d'un être humain
du sexe du mineur ». Pour les juges dissidents, le
projet de loi SB1 « prive les mineurs de soins médicaux fondés en
partie » sur le sexe. L'opinion dissidente reproche
également aux autres juges d'avoir en fait créé une exception médicale à
ce qui devrait être une simple analyse visant à déterminer si une loi
crée une distinction « fondée sur le sexe ». Selon l’opinion dissidente,
la Cour confond la question de la justification de la loi (la protection
des mineur·es contre certains traitements médicaux) avec la question
préliminaire de savoir si la loi établit une distinction fondée sur le
sexe : « Les lois qui établissent une distinction fondée sur les
différences biologiques entre les hommes et les femmes sont précisément
celles que les États pourraient défendre avec succès dans le cadre d'un
contrôle normal », mais « les différences biologiques entre les sexes
[...] ne justifient pas de contourner complètement » un contrôle normal
de constitutionnalité.
Ces critiques n'ont pas convaincu la majorité des juges de la
Cour suprême, qui a opté pour une lecture on ne peut plus formaliste de
l’égalité entre les sexes.
Ne trouvant aucune distinction [classification] fondée
sur le sexe, la Cour a estimé que le projet de loi SB1 devait être
soumis à un contrôle minimal, soit le standard de contrôle
juridictionnel de la loi le plus léger.
En outre, een formulant le standard du contrôle minimal fondé sur la
base rationnelle [rational basis], la Cour en a donné la
version la plus déférente : la législation devait être maintenue s'il
existait « un ensemble de faits pouvant fournir une base rationnelle à
la différence de traitement », ou n’importe quelle « raison plausible »
pour cette différence de traitement. Et pour la Cour,
cette exigence était facilement remplie : l'État avait exprimé dans
l’exposé des motifs de la législation son objectif de protection de la
santé des mineur·es et précisé qu'il existait des procédures moins
invasives pour résoudre la dysphorie de genre que les bloqueurs de
puberté. Le fait que le Tennessee n'ait pas interdit de manière
générale les bloqueurs de puberté, mais uniquement pour les
mineur·es trans, n'était donc pas suffisant pour déclarer la loi
inconstitutionnelle. Selon la Cour, le législateur a fait un choix
raisonnable, éclairé par les débats scientifiques, sur la question de
savoir si des traitements tels que les bloqueurs de puberté étaient
adaptés pour traiter la dysphorie de genre ou tout autre trouble lié à
l’identité de genre ou la discordance de genre.
La Cour a refusé de « remettre en question » les limites fixées par le
législateur du Tennessee dans l'élaboration du projet de loi SB1 et a
estimé que les risques étaient plus importants pour les mineur·es
utilisant ces médicaments pour des troubles de l'identité de genre que
pour les autres.
Il est intéressant de noter que la Cour s’est référée à la
législation d’autres pays en Europe et au Royaume-Uni qui avaient
également mis en garde contre l'utilisation de traitements tels que les
bloqueurs de puberté pour les mineurs. Le projet de loi SB1 lui–même
justifie l'interdiction en indiquant que « les autorités sanitaires en
Suède, en Finlande et au Royaume–Uni, après avoir procédé à des études
approfondies, n'ont trouvé aucune preuve que les avantages de ces
procédures l'emportent sur les risques et ont donc imposé des
restrictions sévères à leur utilisation ».
La majorité des juges dans l’affaire Skrmetti a alors estimé
que les restrictions imposées par d'autres juridictions sur les
traitements des mineur·es étaient instructives et venaient au soutien de
sa décision. La majorité a invoqué une étude du National Health
Service en Angleterre qui qualifiait les preuves relatives à
l'utilisation des bloqueurs de puberté de « remarquablement faibles »
dans la gestion de la dysphorie de genre et du stress lié au genre. Elle
a également cité les recommandations prudentes de certaines autorités et
organismes de santé en Angleterre, en Finlande, en Norvège et en Suède.
D’éminents juges de la Cour suprême des États‑Unis, dont le
président Robert, rejettent le recours au droit international pour
interpréter les dispositions constitutionnelles américaines, et la majorité a pris soin de
rejeter toute utilisation de ce type dans cette affaire.
Pourtant, la Cour invoque ici des sources internationales non pas pour
aider à interpréter le droit américain, mais pour montrer les
« questions ouvertes concernant des problèmes essentiellement factuels
auxquels sont confrontées les autorités médicales et les organismes de
réglementation ». L’opinion dissidente souligne en
toute hypothèse que les approches internationales en matière de
régulation des bloqueurs de puberté et des hormones pour les mineur·es
pourraient permettre à l’Etat de justifier la loi SB1 dans le cadre d’un
contrôle intermédiaire, mais pas d’échapper à un contrôle renforcé. Et
s’il existe des débats sur la sécurité de ces traitements, il appartient
à l’État de les présenter, ainsi que d’autres arguments et éléments de
preuve à l’appui de son approche. « Pourtant », écrit la juge
dissidente, « la majorité refuse inexplicablement de faire ne serait-ce
que le pas minimal consistant à exiger que le Tennessee explique et
justifie son raisonnement devant les juridictions inférieures ».
Ayant décidé d'exercer le contrôle minimal [rational
basis], la Cour a opté pour la version la moins stricte de ce
standard de contrôle. En effet, au cours des années qui ont précédé
l'annulation par la Cour suprême des interdictions du mariage entre
personnes de même sexe, les tribunaux fédéraux inférieurs ont souvent
annulé les mariages entre personnes de même sexe alors même qu’ils
exerçaient un contrôle minimal, notamment lorsque les législateurs
faillissaient à présenter des justifications raisonnables et laïques
pour ces interdictions. La Cour suprême elle-même avait
appliqué contrôle minimal suffisamment rigoureux pour protéger les
droits des homosexuels, que ce soit dans les arrêts Romer
v. Evans (annulant la disposition
constitutionnelle d'un État qui interdisait l'adoption d'une législation
anti‑discriminatoire protégeant les droits des homosexuels) ou
United States v. Windsor (invalidant la loi
fédérale interdisant la reconnaissance du mariage homosexuel). Dans ces
affaires, la Cour avait déclaré qu'elle n'appliquait certes pas un
standard de contrôle renforcé, mais qu'elle examinait néanmoins si les
lois étaient entachées d'intention discriminatoire [animosity]
ou servaient un objectif législatif légitime.
Dans l'affaire Skrmetti, la Cour n'a nullement examiné de
manière approfondie la décision de l'État d'adopter une interdiction
totale des bloqueurs de puberté et autres hormones plutôt que de les
réglementer. Elle n’a pas davantage examiné de manière approfondie
l’autorisation de ces médicaments à d'autres mineur·es pour des
conditions médicales sans rapport avec les troubles de l'identité de
genre. Elle n’a pris en compte ni le contexte politique, ni ne s’est
penchée sur la question de savoir si des préjugés ou une intention
discriminatoire avaient conduit à l'adoption de la loi.
La Cour a laissé sans réponse la question de savoir si le statut
de transgenre constitue une classification « suspecte » ou
« quasi-suspecte », s'appuyant plutôt sur son argument
selon lequel la loi ne procède pas à une distinction sur le fondement de
l’identité sexuelle, mais uniquement sur l'âge et l’état de santé. Si les personnes transgenres
constituaient une classe « suspecte » ou « quasi-suspecte », cela
enclencherait la mise en œuvre d’un contrôle renforcé de la
constitutionnalité. Selon la jurisprudence antérieure de la Cour, les
lois qui semblent procéder à une discrimination fondée sur la race, le
sexe et l'origine raciale font l'objet d'un contrôle renforcé ; mais
d’autres différences de traitement pourraient également enclencher un
tel contrôle. En particulier, le standard de contrôle peut être élevé si
le groupe de personnes concernées réussit à démontrer qu'il a été
victime de discrimination dans le passé,
qu'il présente des « caractéristiques évidentes, immuables ou
distinctives qui le définissent comme un groupe distinct », ou qu'il constitue une minorité
politique ou politiquement impuissante.
Ces critères font l’objet de critiques de longue date, et la
jurisprudence de la Cour ne les suit pas toujours ;
mais l'idée sous-jacente est qu’une loi fait l’objet d’un examen
approfondi de la part de la Cour si le groupe visé par cette loi a déjà
fait l’objet de discriminations et n’a pas les moyens de s’en défendre
par le biais des processus politiques et/ou législatifs ordinaires. Dans
l’affaire Skrmetti, la Cour fédérale d’appel du 6e
Circuit a refusé de considérer que les personnes trans constituaient une
catégorie suspecte, soulignant que la Cour suprême « n’avait reconnu
aucune nouvelle catégorie particulièrement protégée par la Constitution
depuis plus de quarante ans ». En outre, selon la
même Cour d’appel, les personnes trans ne constituent pas une catégorie
« immuable » puisque les individus changent d’identité de genre ; elles
ne sont pas dépourvues de pouvoir politique, puisque les lois de
certains États offrent une protection aux personnes trans ; et la loi a
pour objectif la protection des mineur·es contre les dommages
psychologiques et physiques causés par des traitements non-testés.
En refusant le contrôle renforcé, la Cour suprême ne s’est
évidemment pas prononcée sur l’extension possible de ce type de contrôle
à d’autres catégories « suspectes » ; cette question sera probablement
examinée dans le cadre d'affaires futures concernant des lois visant les
personnes transgenres. Plusieurs juges se sont toutefois
individuellement prononcés sur la question. Dans son opinion concordante
séparée, la juge Amy Coney Barrett a exprimé son point de vue : selon
elle, la liste des catégories suspectes « demeurée pratiquement
fermée ». La juge Barrett a rejoint l’avis
de la Cour d’appel selon lequel les personnes transgenres ne constituent
pas une catégorie de personnes « immuable », ni un groupe « distinct »,
mais plutôt « vaste, diversifié et amorphe ».
La juge Barrett doute par ailleurs que les personnes transgenres aient
été victimes de discrimination par le passé, en raison de certaines
lois. Si elles l’ont été, il s’agissait de simples discriminations dans
la sphère privée, ce qui ne constitue pas un critère suffisant pour
faire de ces personnes une « catégorie suspecte » susceptible
d’enclencher un contrôle renforcé de la loi en cause par le juge. La juge Sotomayor, rejointe par
les juges Kagan et Jackson, a, dans son opinion dissidente, exprimé son
désaccord sur ce point, arguant que les personnes transgenres
« présentent les caractéristiques d'une catégorie quasi-suspecte ». Les juges dissidentes font
référence à une « longue » histoire des discriminations subies par les
personnes trans dans les domaines de l’emploi, de la santé et du
logement, d’interdictions législatives de se travestir, ainsi que de
harcèlement et de violence physique. Comme l’a souligné l’opinion
dissidente, les personnes transgenres et celles qui défiaient les normes
de genre sont victimes de discrimination, du fait même de certaines
règles juridiques, comme des interdictions et des arrestations pour
travestissement.
La question de savoir si les personnes transgenres constituent
une catégorie suspecte est l'une des nombreuses questions relatives aux
droits des personnes transgenres qui seront probablement abordées lors
de la session 2025-2026 de la Cour suprême. Deux affaires portées devant
la Cour soulèvent la question de savoir si les filles transgenres
peuvent participer à des compétitions sportives dans la catégorie
« féminine ». Il est peu probable que, dans ces affaires, la Cour puisse
appliquer le raisonnement tenu dans l’affaire Skrmetti. Il
semble peu probable que la Cour refuse de conclure à une différence de
traitement fondée sur le sexe, et refuse de ce fait d’appliquer un
standard de contrôle renforcé des règles en cause. La Cour sera donc
possiblement amenée à examiner si les personnes transgenres constituent
une catégorie suspecte puis, à déterminer quelles sont les
justifications de l'État susceptibles de justifier cette différence de
traitement (exigence qui vaut y compris dans le cadre du contrôle
normal).
L'affaire Hecox v Little
conteste l'interdiction totale faite aux filles et aux femmes
transgenres de participer à des compétitions sportives féminines dans
l'Idaho. En plus d'interdire la participation aux compétitions
sportives, la loi de l’Idaho (HB 500) permet à toute personne de
contester le sexe d’un athlète participant à une compétition sportive
féminine (mais non masculine) dans l'État, et exige que l’athlète
confronté à une telle contestation prouve quel est son sexe (biologique)
par le biais d'une certification délivrée par un professionnel de
santé. La Cour suprême examinera
l'ordonnance de la Cour d'appel fédérale confirmant en partie
l’ordonnance du tribunal de première instance interdisant l’application
de la loi. La Cour d’appel a estimé que la loi de l’Idaho avait un
objectif et des effets discriminatoires et qu’elle était, partant,
manifestement discriminatoire à l’égard des femmes transgenres.
S'appuyant sur la jurisprudence de la cour d’appel et sur l’affaire
Bostock, la Cour d’appel a estimé qu’il s’agissait d’une forme
de discrimination fondée sur le sexe et que l’identité de genre
constituait une « catégorie quasi-suspecte ».
Appliquant un contrôle normal, la Cour a certes considéré que « la
promotion de l’égalité des femmes et de l’équité dans les équipes
sportives féminines [était] un intérêt légitime de l'État ». Cependant,
elle rejoint l’avis du tribunal de première instance selon lequel
« l'interdiction catégorique des femmes et des filles transgenres dans
toutes les équipes sportives féminines et le fait de soumettre toutes
les participantes aux épreuves sportives féminines à des procédures
intrusives de vérification du sexe n’ont pas de liens substantiels avec
les objectifs affichés par le législateur et, de ce fait, les
compromettent ».
L'affaire Hecox sera examinée parallèlement à une
affaire de Virginie-Occidentale qui porte également sur l'interdiction
par l’État de la participation des filles transgenres aux compétitions
sportives féminines. Dans cette affaire B. P. J. v. West
Virginia, les tribunaux fédéraux inférieurs ont examiné la question
de savoir si l’interdiction pouvait être appliquée à une fille
transgenre de 13 ans qui prend des médicaments bloquant la puberté et
s’identifie comme une fille depuis le CE2.
Comme dans l'affaire Hecox, la Cour d’appel a estimé que la loi
procédait à une différence de traitement fondée sur le sexe et
l’identité de genre ; ce qui supposait la mise en œuvre d’un contrôle
normal de la loi en cause. La procédure est
différente de celle de l'affaire Hecox, car la plaignante ne
conteste pas la constitutionnalité de la loi en tant que telle, mais
simplement l’inconstitutionnalité de son application à son cas
individuel.
La Cour pourrait également décider de procéder à un examen
complet de la politique de l'administration Trump consistant à refuser
de délivrer des passeports aux citoyens transgenres et non-binaires qui
correspondent à leur identité de genre, allant ainsi à l’encontre d’une
pratique en vigueur depuis 33 ans sous une forme ou une autre. Dès son entrée en fonctions,
l’administration Trump a en effet mis fin à cette politique. Après un recours au nom du
principe d’égale protection, un tribunal de première instance a interdit
la poursuite de cette nouvelle politique. La Cour d’appel fédérale a
rejeté une demande de suspension de cette décision de justice, refusant
ainsi d’en bloquer temporairement l’exécution en attendant l’examen en
appel. Le 6 novembre 2025, la Cour
suprême a rendu une ordonnance d’urgence accordant au contraire la
suspension de la décision de première instance. Selon cette ordonnance,
le gouvernement fédéral avait de fortes chances d'obtenir gain de cause
sur le fond. La Cour a estimé que « l'indication du sexe de naissance
sur les passeports ne porte pas plus atteinte au principe d’égale
protection que l'indication de leur pays de naissance : dans les deux
cas, le gouvernement se contente d'attester un fait historique sans
soumettre quiconque à un traitement différencié ».
Et la Cour d’affirmer que la décision du gouvernement d’exiger
l'affichage du sexe biologique ne caractérise pas une intention
discriminatoire ou un « simple désir de nuire à un groupe politiquement
impopulaire ». Trois juges se sont opposés à
l’octroi d’une telle suspension. Dans une opinion séparée rédigée par la
juge Brown Jackson, et à laquelle se sont ralliées les juges Kagan et
Sotomayor, l’intervention même de la Cour dans l’affaire avant qu’un
mémoire sur le fond ne soit présenté est contestable. Les juges
dissidentes reprochent à la Cour d'avoir suspendu la décision de
première instance tout en négligeant le préjudice réel causé aux
voyageurs transgenres et non-binaires dont les documents d’identité ne
reflètent pas leur identité et leur apparence de genre, en citant
notamment la violence, le harcèlement et la discrimination qu’ils
subissent. Bien que cette ordonnance ait été
rendue à un stade préliminaire du litige, il est possible que la
question soit à nouveau soumise à la Cour suprême dans le cadre d'une
procédure différente pour la session 2025-2026 ou la session
d'octobre 2026.
L’affaire Skrmetti n’est qu’un début. La prochaine
session de la Cour suprême sera déterminante pour savoir si le droit à
l’égalité de protection peut offrir un recours aux personnes
transgenres. Les enjeux sont considérables pour les personnes trans, qui
font partie des groupes les plus exposés au harcèlement, à la détresse
psychologique et à la violence, et dont les droits continuent à
cristalliser les débats politique malgré le faible nombre de personnes
trans à l’échelle de la population globale des Etats-Unis. Comme l’ont
souligné plusieurs universitaires, les droits des personnes trans sont
liés aux contestations autour du genre et de la sexualité dans les
sociétés démocratiques. Les gouvernements
ainsi que les mouvements sociaux antilibéraux et de droite ciblent
souvent les personnes transgenres dans le cadre d’un projet plus large
de préservation des structures traditionnelles de la famille et du
genre.
Le droit qui émergera dans les prochaines années définira aussi
les contours du principe d’égalité, qui a été critiqué, dans le contexte
racial, pour privilégier des conceptions formalistes
d’« anti‑classification » plutôt que des conceptions substantielles
comme l’« anti‑subordination » et de l’égale citoyenneté. Plus concrètement, la portée des
catégories protégées par le droit à l’égalité, l’intensité du contrôle
exercé par le juge, l’ouverture des catégories « suspectes » et la
signification même de l’« intention discriminatoire » seront très
probablement abordés, voire tranchés.
Dans l'affaire United States c. Skrmetti, la Cour suprême des
États-Unis a décidé que l'interdiction absolue par l'État du Tennessee
d'administrer des bloqueurs de puberté à des mineurs souffrant de
dysphorie de genre ne violait pas le principe d'égale protection des
lois découlant du 14e amendement à la Constitution des
États-Unis1. Suivant l’opinion d’une majorité de
six juges, la Cour n’a pas procédé à un examen approfondi de la loi car
seules les lois « suspectées » de procéder à des discriminations fondées
sur le sexe font l’objet d’un tel contrôle2. Au
lieu de cela, la Cour a recouru au standard de contrôle le plus déférent
envers le législateur – le contrôle minimal, dit « rational
basis review »3 - et a estimé que la loi était
justifiée par l'intérêt légitime du Tennessee à protéger les mineur·es
contre d'éventuels dommages physiques et psychologiques4.
Olatunde
Johnson, professeure de droit, Columbia University School of
Law