L’actualité de l’année 2024 dans le domaine des discriminations,
inégalités et exclusions peut être analysée au regard des obligations
positives qui pèsent sur les États quant à la lutte contre les violences
sexuelles et sexistes (I), de la lutte contre les stéréotypes de genre
(II), des questions relatives à la collecte des données relatives à
l’identité de genre (III), à l’identification des réfugiées persécutées
en raison de leur identité sexuelle (IV), ainsi qu’à l’exclusion des
étrangères sans autorisation de travail de la protection liée à la
grossesse (V).
A. Protection des femmes contre les violences domestiques
B. Protection des travailleuses migrantes
A. Apparence physique et image de marque
B. Care et congés parentaux
C. Contrôles aux faciès
A. Communication et prospection commerciale genrées
B. Preuve des discriminations salariales
La dernière enquête de l’Union européenne sur la violence fondée
sur le genre confirme la prévalence des violences domestiques qui sont infligées par un partenaire
intime à près d’une femme sur cinq (17,7 %), ou sur trois (31,8 %) quand
la violence psychologique est prise en compte. En
vertu de la Convention d’Istanbul, la notion de violence domestique
« désigne tous les actes de violence physique, sexuelle, psychologique
ou économique qui surviennent au sein de la famille ou du foyer ou entre
des anciens ou actuels conjoints ou partenaires, indépendamment du fait
que l’auteur de l’infraction partage ou a partagé le même domicile que
la victime ».
Dans son arrêt Vieru c. République de Moldavie, la Cour européenne des droits de
l’homme a réaffirmé que les victimes de violences domestiques ont droit
à la protection de l’État contre les atteintes à leur intégrité
personnelle, que celles-ci soient physiques ou psychologiques. Des
obligations positives pèsent ainsi sur les autorités au titre des
articles 2 (droit à la vie) et 3 (interdiction de la torture, des
traitements inhumains et dégradants) de la Convention européenne des
droits de l’homme (ci-après Convention EDH). Celles-ci sont de trois
ordres. Elles comprennent, tout d’abord, l’adoption et la mise en œuvre
d’un cadre législatif et réglementaire approprié pour prévenir et
sanctionner ce type de violences. Les autorités sont, ensuite, tenues
d’apporter une réponse immédiate aux allégations de violences
domestiques en menant une évaluation globale du risque, sans les réduire
à des événements isolés, ainsi qu’en prenant les mesures opérationnelles
de protection qui s’imposent. Enfin, une enquête effective doit être
menée sur toute allégation plausible de violences domestiques.
M. Vieru est le frère de T., victime d’épisodes répétés de
violences qualifiées par les autorités moldaves de « faible
intensité » de la part de I.C., tant pendant
leur mariage en présence de leurs deux enfants, qu’après leur divorce.
Malgré de nombreux appels d’urgence à la police, le prononcé de
plusieurs ordonnances de protection, restées sans effet, les coups, les
menaces et les intimidations n’ont jamais cessé. T. est décédée, après
une chute du cinquième étage de l’immeuble dans lequel elle habitait,
alors qu’I.C. était à nouveau parvenu à s’introduire chez elle pour la
frapper et l’insulter.
Pour la Cour européenne des droits de l’homme, la Moldavie a
violé le volet procédural tant de l’article 3 que de l’article 2 de la
Convention, dans la mesure où l’efficacité des procédures engagées par
les autorités a été entravée par le fait que la situation de T. n’a
jamais été sérieusement appréhendée dans son ensemble. Du
reste, la Cour dénonce « l’empressement » des autorités chargées de
l’enquête à accepter que le décès de T. soit le résultat d’une chute
accidentelle, sans envisager « un cas potentiel de meurtre motivé par le
sexe » et sans recueillir les preuves
essentielles à l’établissement des responsabilités.
C’est également une Cour unanime qui condamne la Moldavie pour violation
du volet substantiel de l’article 3 de la Convention EDH, en s’appuyant
tant sur des conclusions du Comité onusien pour l’élimination des
discriminations à l’égard des femmes rendues en 2013 que sur une
évaluation récente du GREVIO, pour épingler une
justice pénale moldave sourde aux violences psychologiques, alors même
qu’elles engendrent une grande vulnérabilité émotionnelle. Mais la Cour
bat en retraite quand il s’agit de s’engager dans l’examen du volet
substantiel de l’article 2 de la Convention EDH. Avec les juges Frédéric
Krenc et Diana Sârcu qui ont joint une opinion dissidente sur ce point,
il nous paraît erroné de refuser cet examen au motif qu’en l’absence
d’une enquête effective sur les circonstances du décès de T., il serait
impossible « de discerner sans spéculation si son décès résulte d’un
accident, d’un suicide, d’un crime ou d’un crime motivé par le sexe ». La question, pour la Cour, n’est
pas de qualifier la mort de T., mais bien de déterminer si les autorités
ont pris toutes les mesures opérationnelles qui s’imposaient en l’espèce
pour protéger sa vie, en ce compris face au risque de suicide qui est
largement documenté pour les victimes d’un schéma récurent de violences
domestiques.
Sous l’angle de l’article 14 de la Convention EDH (interdiction
de la discrimination) qu’elle combine avec les articles 2 et 3, la Cour
rappelle la dimension discriminatoire des violences domestiques. Pour
établir une présomption de discrimination, la Cour relève qu’il s’agit
de la huitième affaire depuis 2013, dans laquelle la Moldavie est
condamnée pour la réponse déficiente de ses autorités à des actes de
violences domestiques qui touchent principalement les femmes. Elle souligne sans détour « que le
manquement des autorités à ouvrir une enquête appropriée sur les
allégations de violence domestique et à prendre en compte la violence
domestique dans leur enquête sur le décès de T. peut avoir été motivé
par une discrimination fondée sur le sexe, compte tenu des attitudes
culturelles qui imprègnent à la fois la police et la société dans son
ensemble en Moldavie ». La Cour européenne des droits de
l’homme tient compte « du raisonnement et des termes utilisés par la
juridiction interne » lorsque celle-ci a refusé de prolonger une
ordonnance de protection en invoquant l’absence d’actes de violence au
cours des quatre-vingt-dix jours précédents, ce qui reflète clairement
l’incapacité du juge national à voir l’affaire au-delà de ce qu’il
qualifie de « nature hostile de la relation entre T et I.C. »,
perpétuant ainsi « les stéréotypes culturels également mentionnés dans
le rapport de base du GREVIO ». Et la Cour d’en
déduire, en s’écartant résolument de l’approche restrictive qu’elle
avait pu adopter dans des arrêts antérieurs,
une présomption « d’une passivité institutionnelle générale et / ou d’un
manque de sensibilisation au phénomène de la violence domestique et de
la violence fondée sur le genre en Moldavie ». Pour la Cour, dans un tel
cas, « il n’est pas nécessaire que la requérante prouve qu’elle a été
individuellement la cible d’un préjudice de la part des
autorités ». Le caractère discriminatoire des
violences domestiques est ici clairement dénoncé.
Bien que de nature différente, l’affaire H.W.
c. France, entre singulièrement en résonnance
avec la question des violences domestiques, dans la mesure où un cadre
juridique qui tire des conséquences civiles
du refus du « devoir conjugal » malmène nécessairement la liberté du
consentement. Mariée depuis plus de trente ans à J. C. avec qui elle a
eu quatre enfants, la requérante contestait les conséquences financières
du divorce qu’elle avait initié « pour faute »,
mais qui avait été prononcé à ses torts exclusifs en raison de son refus
de relations sexuelles depuis une dizaine d’années. Si la Cour est
saisie uniquement pour une violation de l’article 8 de la Convention EDH
(droit au respect de la vie privée et familiale), elle dénonce le
caractère particulièrement stigmatisant des conclusions de la Cour
d’appel de Versailles qui a qualifié le refus prolongé de relations
sexuelles, même en raison d’importants problèmes de santé, de
« violation “grave et renouvelée” des obligations du mariage rendant
“intolérable” le maintien de la vie commune ».
Le stéréotype suivant lequel l’un des devoirs d’une « bonne » épouse
serait d’assouvir les « besoins » sexuels de son mari a la vie dure dans
la jurisprudence française, sachant que ce sont surtout les femmes qui
font les frais d’un devoir conjugal non rempli.
La Cour s’appuie sur la Convention d’Istanbul pour rappeler que « tout
acte sexuel non consenti est constitutif d’une forme de violence
sexuelle » et que les États sont tenus de prévenir les violences
sexuelles et domestiques. Et d’en appeler à
« une notion civilisée du mariage » pour réfuter l’argument anachronique
du Gouvernement français suivant lequel « le consentement au mariage
emporte un consentement aux relations sexuelles futures ».
I. R.
L’arrêt F.M. et autres c. Russie
nous plonge dans une affaire insoutenable « d’esclavage moderne » où des
ressortissantes kazakhes et ouzbèkes, en situation de précarité
économique, furent recrutées dans leur pays d’origine, emmenées en
Russie, dépossédées de leurs papiers d’identité, forcées d’accomplir des
travaux pénibles sans contrat de travail ni rémunération, enfermées jour
et nuit dans l’entresol des magasins où elles travaillaient dans des
conditions d’hygiène effroyable avec très peu d’heures de sommeil,
nourries avec des vivres avariés et forcées à boire de l’alcool, privées
d’effets personnels, frappées, violées, contraintes d’avorter ou de
poursuivre leur grossesse et se voyant, pour certaines d’entre elles,
retirer leur enfant né en captivité. Ces traitements ont duré de six
mois à une dizaine d’années, laissant les requérantes avec de nombreuses
lésions physiques et un trouble de stress post-traumatique sévère. Alors
que les autorités russes avaient été averties et disposaient d’éléments
précis sur la traite dont ces femmes migrantes faisaient l’objet, aucune
enquête pénale ne fut ouverte. Les organisations et les journalistes qui
les ont soutenues ont divulgué une collusion entre les forces de l’ordre
et les responsables de leur exploitation, à tel point qu’à plusieurs
reprises les policiers les ont ramenées de force chez ceux-ci.
Dans la ligne de sa jurisprudence antérieure et au terme de
développements particulièrement didactiques, la Cour unanime conclut que
les requérantes ont été victimes de la traite internationale d’êtres
humains et de servitude, en violation flagrante de l’article 4 de la
Convention EDH. Les autorités russes ont manqué à leurs obligations
positives découlant de cette disposition à trois égards : elles n’ont
pas adopté de régime législatif et administratif approprié ; elles ont
omis de prendre les mesures opérationnelles qui s’imposaient pour
protéger les victimes ; elles n’ont mené aucune enquête effective alors
que des éléments indiquant des faits de traite internationale d’êtres
humains avaient été portés à leur connaissance.
L’arrêt F.M. et autres c. Russie est surtout
remarquable car il s’agit de la première condamnation unanime fondée sur
une violation de l’article 14 combiné à l’article 4 de la Convention
EDH. Deux points relatifs à
l’interdiction de la discrimination méritent l’attention. Premièrement,
en s’appuyant sur les rapports mondiaux sur la traite des êtres humains
publiés par l’Office des Nations unies contre la drogue et le crime, la Cour souligne la forte
dimension de genre de ce contentieux en indiquant que « les données
issues de la recherche et les statistiques disponibles montrent qu’un
nombre disproportionné de femmes et de filles sont victimes de la traite
d’êtres humains, en particulier en Europe orientale et en Asie
centrale ». Ces dernières sont « trois fois plus susceptibles que les
hommes d’être soumises à des violences physiques ou autres aux mains des
auteurs de la traite ». Elle ajoute que les migrants, tout
particulièrement ceux qui sont sans réseau de soutien et en situation
irrégulière, constituent « un autre groupe qui est touché de manière
disproportionnée » par la traite d’êtres humains.
Sans nommer le caractère intersectionnel de son approche, la Cour montre
bien que l’insuffisance des efforts déployés par la Russie pour lutter
contre la traite d’êtres humains touche, de manière inévitable, celles
qui la subissent de manière disproportionnée, à savoir les femmes,
migrantes, en situation irrégulière. Deuxièmement,
s’agissant de la preuve de la discrimination, la Cour rappelle, en
s’appuyant sur sa jurisprudence relative aux violences domestiques,
« qu’une politique générale qui a des effets préjudiciables
disproportionnés sur un groupe particulier peut être considérée comme
constituant une discrimination, même si elle ne vise pas spécifiquement
ce groupe et qu’il n’y a pas d’intention discriminatoire ». Pour la Cour, l’inaction de la
Russie face à l’obligation d’honorer ses obligations positives au titre
de l’article 4 de la Convention EDH « revient à tolérer de manière
répétée la traite, l’exploitation du travail et la violence sexiste qui
y est associée et reflète une attitude discriminatoire à l’égard des
requérantes en tant que travailleuses étrangères en situation
d’immigration irrégulière ». Et d’ajouter que c’est bien « la passivité
générale et discriminatoire » des autorités russes qui a créé « un
climat propice » à l’exploitation des requérantes.
Des termes très similaires avaient été utilisés par la Cour pour
condamner la Moldavie dans l’arrêt Vieru.
En filigrane, la Cour reconnaît ainsi la dimension structurelle de
certaines formes de discriminations à l’égard des femmes.
I. R.
Le Défenseur des droits, dans une décision du 4 avril 2024, a
caractérisé une discrimination à l’embauche à raison de l’apparence
physique liée au sexe de la candidate.
En l’espèce, celle-ci avait refusé le port des talons hauts pendant le
processus d’embauche. Ce motif est explicitement visé dans le courriel
de refus, parmi d’autres, relatifs au ton « vindicatif » et à l’attitude
hostile de la candidate sur la question des talons hauts. Après avoir
rappelé qu’il n’est pas nécessaire que le motif discriminatoire soit le
seul à l’origine de la décision pour caractériser une discrimination
(§ 41), le Défenseur des droits a estimé que véhiculer une image de
marque dans un environnement socialement très codifié tel que celui de
l’évènementiel est un objectif légitime qui peut conduire à envisager
des restrictions vestimentaires (§ 49). Néanmoins, le port de talons
hauts ne correspond pas à une exigence professionnelle essentielle et
déterminante – au sens de l’article L. 1133-1 du Code du travail –
compte tenu des missions attendues des hôtes et hôtesses (service de
boisson, scan de badges, etc.). La discrimination n’est donc pas
justifiée, sans qu’il soit besoin d’aller jusqu’à l’analyse de la
proportionnalité. On devine néanmoins que le rapport de proportionnalité
n’aurait pas été admis au vu de la mention des troubles
musculo-squelettiques susceptibles d’être engendrés par le port de
talons en station debout pendant une durée prolongée (§ 54).
La décision illustre l’utilité du critère de l’apparence physique
dans la liste des discriminations prohibées en droit du travail à deux
titres. D’une part, l’étape de l’embauche n’est pas gouvernée par les
obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité. La
discrimination à l’embauche est donc le seul moyen pour la candidate de
critiquer une exigence qui ne s’impose techniquement qu’aux personnes
sous contrat. L’existence du critère d’apparence physique permet ainsi
d’assurer dès le stade de l’embauche un contrôle des exigences des
employeurs. D’autre part, le critère d’apparence physique permet ici de
rendre visible le fait que les stéréotypes de genre fondés sur
l’apparence produisent des situations d’exclusion. Il aurait
certainement été possible d’aller sur le seul terrain d’une
discrimination liée au sexe, puisque l’exigence du port des talons ne
s’impose pas aux hommes dans ces entreprises. Mais le recours à
l’apparence physique permet de cerner plus précisément la discrimination
à l’œuvre ; la candidate ici n’est pas exclue parce qu’elle est une
femme, mais parce qu’elle refuse de se soumettre à un code social
vestimentaire qui ne s’impose qu’aux femmes. D’ailleurs, c’est bien
« l’apparence physique liée à l’appartenance à un sexe » (§ 38 et
conclusion) qui est mentionnée, dans la lignée des décisions rendues par
la chambre sociale de la Cour de cassation le 11 janvier 2012 s’agissant
de l’annulation du licenciement d’un serveur en raison du port d’une
boucle d’oreille et du 23 novembre 2022 concernant
l’interdiction discriminatoire du port des tresses par un steward. La décision du Défenseur des
droits contribue ainsi à l’élaboration d’une méthode claire s’agissant
des usages du critère d’apparence physique dans le droit de la
non-discrimination. Elle fait d’ailleurs référence à sa décision-cadre
de 2019, qui comprend de nombreux exemples et évoquait déjà la question
de l’exigence du port des talons. Ce qu’il faut retenir
est que si le critère large d’apparence physique peut souvent sembler
faire doublon avec d’autres critères, il est en réalité
très utile pour objectiver des normes sociales porteuses de stéréotypes
de genre. Il constitue une qualification
juridique suffisamment précise pour caractériser une discrimination et,
en même temps, suffisamment flexible pour saisir des normes
difficilement saisissables car peu questionnées par les acteurs et
variables selon les environnements et groupes sociaux. En l’occurrence,
il est essentiel de faire évoluer les pratiques concernant les hôtesses
d’accueil. Dès 2019, l’une d’elles lançait le mouvement #payetapotiche
sur X (anciennement Twitter) pour dénoncer les stéréotypes sexistes dont
font l’objet les hôtesses. Plus récemment, des
exigences telles que l’épilation des jambes et des aisselles pour les
femmes, ou le déboutonnage du bouton du haut du polo, couramment
formulées par des agences d’hôtes et hôtesses, ont encore été relayées
par voie de presse. Il faut désormais espérer que
l’élaboration d’une méthode claire pour sanctionner juridiquement ces
discriminations permette leur compréhension et leur intégration par les
agences de recrutement, afin que ces codes sexistes cessent de se
perpétuer. J. M.
En matière de stéréotypes de genre, une autre décision,
B. T. v. Russia, rendue par la Cour européenne des
droits de l’Homme le 19 mars 2024, peut être relevée.
Elle fait partie de la dernière vague d’arrêts concernant la Russie pour
des faits antérieurs à son exclusion du Conseil de l’Europe le
16 septembre 2022. En l’espèce, un homme exerçant les fonctions de
policier avait sollicité un congé parental jusqu’aux trois ans de son
enfant, au motif que la mère ne souhaitait pas s’en occuper. Or la
législation russe ne permet aux hommes de bénéficier de ce congé que de
façon subsidiaire, si la mère se trouve objectivement empêchée d’élever
l’enfant (par exemple, si elle est décédée, durablement hospitalisée ou
incarcérée). Tel n’était pas le cas en l’espèce selon les autorités
russes, la mère exerçant un droit de visite de 6 heures par semaine. En
conséquence, le congé parental avait été refusé au père. Après avoir
épuisé les voies de recours internes, ce dernier a saisi la Cour
européenne des droits de l’homme, laquelle a condamné la Russie pour
discrimination sur le fondement de l’article 14 combiné à l’article 8 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.
L’arrêt rendu par la Cour était prévisible, tant il était
difficile de soutenir le traitement différencié des femmes policières,
pouvant obtenir un congé parental sans condition, et des hommes
policiers, soumis à cette condition d’inaptitude objective de la mère.
Deux stéréotypes de genre sont en effet à l’œuvre. Le premier réside
dans l’établissement d’une hiérarchie nette entre les hommes et les
femmes dans l’occupation des fonctions parentales, les mères étant
considérées par principe comme préposées à l’éducation des enfants,
contrairement aux pères qui ne le seraient que par défaut. Il s’agit,
selon la Cour, d’un stéréotype de genre inacceptable (§ 42), qu’elle
semble pourtant étonnamment reprendre à son compte dans une incise où
elle indique ne pas nier les différences possibles entre les père et
mère dans leur relation à l’enfant (§ 38).
Le second stéréotype avait été mis en lumière dans une décision
précédente, où la Cour avait déjà eu à connaître de la réglementation
sur le congé parental dans la police en Russie.
Elle avait alors spécialement critiqué la défense du gouvernement,
consistant à affirmer que les droits à congés des policiers doivent
pouvoir être limités plus fortement car les hommes sont plus aptes à
assurer les fonctions physiques qu’impose la police que les femmes. Autrement dit, les policiers
seraient indispensables au corps professionnel, contrairement aux
policières… dont la place serait auprès des enfants. La Cour européenne
rappelle fermement quant à elle que les hommes et les femmes doivent
être traités également, y compris lorsqu’ils sont personnels policiers
ou militaires. Les stéréotypes de genre de toute sorte ne peuvent
justifier des règles de droit inégalitaires, et les hommes comme les
femmes doivent avoir la liberté de choisir des professions physiques et
de s’impliquer dans l’éducation de leurs enfants en bas âge.
J. M.
La lutte contre les stéréotypes de genre a encore été poursuivie
à un autre niveau avec la décision de la Cour européenne des droits de
l’homme, Wa Bail c. Suisse, du 20 février 2024.
Pour la première fois, la Cour a constaté une violation au fond de
l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme
(interdiction de la discrimination) combiné à l’article 8 (droit au
respect de la vie privée) face à un cas de contrôle au faciès. Après
avoir rendu deux décisions décevantes sur cet enjeu le 18 octobre 2022, la Cour n’a pas manqué la
troisième occasion qui lui était fournie par cette affaire pour – enfin
– asseoir l’interdiction des contrôles au faciès en droit de la
Convention. Le cas portait sur un contrôle d’identité suivi d’une
fouille, tous deux subis au sein de la gare de Zurich, à la descente
d’un train, par « un individu à la peau foncée et de sexe
masculin » selon les termes du rapport de police, suspecté d’avoir
commis une « infraction à la loi fédérale sur les étrangers »
après avoir « détourné son regard », alors que, de nationalité suisse,
il se rendait sur son lieu de travail, l’École polytechnique…
Considérant qu’aucun contrôle n’avait été diligenté pour les autres
voyageurs et qu’aucun motif objectif n’avait été avancé pour justifier
le contrôle d’identité, la discrimination fut ici reconnue.
De multiples études ont d’ores et déjà souligné la dimension
stéréotypée et discriminatoire de ces contrôles, consécutifs à un
profilage (intersectionnel) qui tient compte, consciemment ou non, de
plusieurs caractéristiques protégées, en particulier du genre, de
l’origine ethnique, de l’âge, du style vestimentaire, souvent pour en
inférer (1) une suspicion relative à la commission d’une infraction ou
(2) une nationalité étrangère doublée d’une irrégularité du séjour. Élément notable : pour admettre
l’existence d’une présomption de discrimination non justifiée, la Cour
européenne des droits de l’homme s’est précisément appuyée dans cette
affaire sur les enquêtes statistiques produites par le requérant et les
organisations tierces intervenantes, ainsi que sur les recommandations
des organes internationaux de contrôle (Comité onusien sur l’élimination
de la discrimination raciale, Commission européenne contre le racisme et
l’intolérance) qui démontraient, au niveau national, la persistance du
profilage racial, la matérialité des exactions policières et
l’insuffisance des formations dispensées auprès des forces de l’ordre. Une fois encore, la lutte contre
les stéréotypes au niveau juridique passe par le recours aux études
empiriques issues notamment des sciences sociales, dont se saisissent
les juridictions européennes de manière croissante pour pointer des
discriminations structurelles. R. M. I.
Le droit des données à caractère personnel a récemment apporté un
appui notable à la communication et à la prospection commerciales
neutres. Par sa décision Mousse c. CNIL & SNCF Connect du
9 janvier 2025, la Cour de justice de l’Union européenne a statué sur la
légalité de la pratique consistant à recueillir les données relatives à
l’identité de genre des client·es lors de la vente en ligne de titres de
transport. Sous réserve de l’appréciation
finale du Conseil d’État, juridiction de renvoi dans cette affaire, l’obligation pour les acheteurs et
acheteuses de cocher l’une des mentions « Monsieur » ou « Madame » afin
de se procurer billets, abonnements ou cartes de réduction sur le site
internet ou l’application SNCF Connect constitue une violation du RGPD,
en particulier des principes de licéité et de minimisation des données.
Le contentieux était structuré par deux enjeux, tenant respectivement à
la communication et à la prospection commerciale genrées.
Premier enjeu : la personnalisation de la communication
commerciale d’une entreprise de transport en fonction de l’identité de
genre de ses client·es est-elle indispensable au point de rendre le
traitement des données relatives au genre « nécessaire » à
l’exécution du contrat de service ? La Cour de justice a répondu par la
négative. SNCF Connect ne démontrait pas en quoi la collecte de ces
données – même à la supposer utile – était « indispensable » ou
« essentielle » à l’exécution du contrat de transport. Aucun impératif
n’impose une personnalisation du contenu des communications commerciales
en fonction du genre pour le type de prestations visées. Pour la Cour de
justice, « une solution praticable et moins intrusive semble exister » :
« l’entreprise concernée pourrait opter, à l’égard des clients qui ne
souhaitent pas indiquer leur civilité ou de manière générale, pour une
communication reposant sur des formules de politesse génériques,
inclusives et sans corrélation avec l’identité de genre »… Si le recueil de ces données peut,
à la marge, favoriser l’adaptation des services de transport pour les
trains de nuit qui comportent des voitures réservées aux femmes ainsi
que l’assistance des passagers et passagères en situation de handicap,
l’exécution du contrat de transport ne justifie en aucun cas une
collecte systématique et généralisée des données relatives à la civilité
des client·es (y compris celles et ceux voyageant de jour et n’étant pas
en situation de handicap).
Deuxième enjeu : en alternative, à défaut d’être nécessaire à
l’exécution du contrat, le traitement de données peut-il être légalement
fondé sur la poursuite d’un « intérêt légitime »,
à savoir la volonté de personnaliser la prospection commerciale
(publicité) d’une entreprise en fonction de l’identité de genre de ses
client·es ? La Cour de justice l’a également exclu. La SNCF et le
gouvernement français faisaient valoir en chœur la nécessité de
respecter des « usages et des conventions sociales propres à chaque État
membre », y compris l’identification genrée des personnes sujettes à un
démarchage, afin de « préserver la diversité linguistique et
culturelle ». D’une part, la Cour de justice a
vu dans ces éléments des considérations étrangères au texte comme à
l’interprétation du RGPD. D’autre part, elle a à nouveau marqué sa
préférence pour « des formules de politesse génériques, inclusives et
sans corrélation avec l’identité de genre », soit à l’égard des
client·es qui ne souhaitent pas indiquer leur civilité, soit de manière
générale.
En définitive, le principe de minimisation des données commande
de se satisfaire du recours à des formules génériques et inclusives ou
aux noms et prénoms lorsqu’est recherchée une personnalisation de la
communication et de la prospection commerciale. La Cour de justice s’est
aussi inquiétée du risque de discrimination induit par le traitement des
données de civilité à des fins d’identification et de démarchage
publicitaire, en particulier en cas de changement d’identité de genre. R. M. I.
Les femmes qui craignent d’être persécutées en raison de leur
identité sexuelle en cas de retour dans leur pays d’origine sont-elles
des réfugiées susceptibles d’être protégées sur notre territoire ? Il
s’agit d’une question délicate dont les juridictions, européenne et
administratives françaises, ont été saisies à plusieurs reprises au
cours de l’année 2024.
Rappelons à titre liminaire que le Parlement s’étant jusque lors
refusé à identifier explicitement l’identité sexuelle comme un motif de
persécution ouvrant droit à la qualité de réfugié·e,
l’article L. 511-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du
droit d’asile (CESEDA) vise seulement celles intervenant à raison d’une
action en faveur de la liberté, de la « race », religion, nationalité,
appartenance à un certain groupe social ou opinions politiques. Trois de
ces motifs sont néanmoins mobilisés par les juges pour protéger les
demandeuses d’asile contre certaines persécutions de genre. En
particulier, les motifs des opinions politiques et de l’action en faveur
de la liberté sont utilisés pour protéger les militantes féministes,
respectivement depuis les 30 juillet 1984
et 7 février 2001. Depuis le début des années 2000
également, plusieurs groupes sociaux ont été identifiés pour se saisir
des craintes de mutilations génitales, mariages forcés et prostitution
forcée. Il s’agit notamment du groupe social des femmes non mutilées, celui des femmes qui entendent se
soustraire à un mariage imposé contre leur volonté,
et enfin celui des femmes victimes d’un réseau de traite des êtres
humains à des fins d’exploitation sexuelle qui sont effectivement
parvenues à s’en extraire. Ainsi, seules ces
quelques violences de genre précisément identifiées étaient susceptibles
d’ouvrir droit en France à la qualité de réfugiées.
Un espoir d’élargissement est toutefois né au cours de
l’année 2024. Sous l’influence du Haut-Commissariat aux réfugiés et de la Cour de justice de l’Union
européenne (CJUE), et après s’y être longtemps
refusée, la Cour nationale du droit d’asile
(CNDA) s’est enfin résolue à reconnaître, dans un arrêt rendu en grande
formation le 11 juillet 2024, un « simple » groupe social des femmes et
des jeunes filles. Rappelons qu’aux termes de
l’article 10, paragraphe 1 d), de la directive 2011/95/UE en date du
13 décembre 2011, tout groupe social doit partager une ou plusieurs
caractéristiques communes immuables ou fondamentales, et faire l’objet
d’une visibilité sociale. En acceptant de
circonscrire un groupe social au travers, non pas de plusieurs, mais
d’une unique caractéristique commune – en l’espèce, l’identité sexuelle
assimilée pour l’occasion à une caractéristique innée et non, ce qui
aurait semblé préférable, à une caractéristique essentielle à l’identité
–, elle ouvre théoriquement « le champ des possibles » : le groupe
social des femmes est en effet un motif de persécution susceptible
d’appréhender toutes les persécutions de genre, et pas seulement les
mutilations génitales, les mariages et la prostitution forcés.
Pour autant, la portée de cette décision novatrice de la CNDA
mérite certainement d’être relativisée. Le Conseil d’État n’a pas encore
confirmé, ni infirmé d’ailleurs, l’existence d’un groupe social des
femmes. Il est resté parfaitement silencieux en la matière dans une
affaire très similaire – une requérante qui fuyait des persécutions de
genre en Afghanistan. Un doute demeure donc sur la
pérennité de cette évolution jurisprudentielle, d’autant plus que ce
silence du Conseil d’État intervient moins de deux mois après que la
Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ait, elle, expressément
reconnu un groupe social des femmes, le 16 janvier 2024.
Surtout, la portée de l’arrêt de la CNDA en date du 11 juillet 2024 doit
être appréciée à l’aune de ce contexte juridique européen, qui invite à
une certaine prudence. En effet, deux principales limites ressortent de
la jurisprudence de la CJUE et constituent autant d’insuffisances pour
la protection en France des femmes fuyant des persécutions de genre au
titre de la qualité de réfugiées.
Premièrement, si la CJUE a bien affirmé dans son arrêt du
16 janvier 2024 que les persécutions de genre subies par les femmes
pouvaient être appréhendées au travers du motif de
l’appartenance au « simple » groupe social des femmes, elle ne contraint
pour autant pas les États membres à le faire. Plus encore, elle valide
expressément à cette occasion le raisonnement des États qui s’y
refusent, et définissent des groupes sociaux au travers d’une identité
sexuelle et d’« un trait commun supplémentaire ». Elle en déduit
d’ailleurs en l’espèce que les femmes qui se sont soustraites à un
mariage forcé ou les femmes mariées qui ont quitté leur foyer peuvent
valablement circonscrire un groupe social.
Quelques mois plus tard, dans un arrêt du 11 juin 2024, elle précise
qu’il en va de même pour les femmes qui s’identifient à la valeur
fondamentale de l’égalité entre les femmes et les hommes.
Dans ce contexte, la CNDA reste tout à fait libre de continuer à
mobiliser les groupes sociaux plus restreints qu’elle a précédemment
identifiés pour appréhender les mutilations sexuelles, mariages et
prostitution forcés. Par exemple, dans un arrêt du 5 avril 2024, elle a
reconnu comme réfugiée une ressortissante sri-lankaise fuyant une
excision, en raison de ses craintes d’être persécutée du fait de son
appartenance au groupe social des femmes et filles non mutilées. Ce faisant, les limites inhérentes
à la formulation de ces groupes pourraient être toujours d’actualité. À
ce titre, le « groupe social des femmes et des filles non mutilées » ne
peut, par définition, pas être mobilisé par celles qui sont déjà
mutilées mais qui encourent une nouvelle mutilation, plus complète ou intervenant à la suite d’une
opération de chirurgie réparatrice. Un constat similaire
peut être dressé concernant le « groupe social des femmes victimes d’un
réseau de traite des êtres humains à des fins d’exploitation sexuelle
qui sont effectivement parvenues à s’en extraire » : ce motif permet
d’offrir une protection aux femmes fuyant la prostitution forcée, en
laissant néanmoins malheureusement en dehors de son champ d’application
toutes les femmes qui fuient des réseaux de proxénétisme, mais qui n’ont
pas déjà été sous leur joug, ou qui le sont encore. Ainsi,
l’identification d’un « simple » groupe social des femmes par la CNDA
n’aura pas nécessairement d’incidence sur le contentieux des mutilations
génitales féminines, mariages et prostitution forcés. La Cour n’est en
tout cas aucunement contrainte de le mobiliser dans ces contextes, ce
qui lui permet de continuer à maintenir à l’écart de la qualité de
réfugiées certaines femmes qui fuient de telles violences.
Deuxièmement, la CJUE n’a pas remis en cause l’interprétation
restrictive de la condition de la visibilité sociale des groupes sociaux
qui est traditionnellement retenue par les juridictions françaises. En
effet, pour qu’une requérante puisse se prévaloir de l’appartenance à un
groupe social, quel qu’il soit, encore faut-il que ce dernier existe
spécifiquement dans son pays d’origine, c’est-à-dire qu’il fasse l’objet
d’une visibilité sociale, en étant « perçu comme (…) différent par la
société environnante ». Mais les juridictions
administratives françaises tendent à exiger une visibilité sociale
nécessairement négative : le groupe ne doit pas seulement être visible,
il doit être stigmatisé dans la société d’origine. Et cette
stigmatisation doit se traduire par un phénomène, généralisé, de
discriminations et de violences contre les membres du groupe, dans leur
ensemble. Or cette interprétation restrictive n’a pas été remise en
cause dans l’arrêt du 16 janvier de la CJUE. Au contraire, elle affirme
à cette occasion « qu’une discrimination ou une persécution subie par
des personnes partageant une caractéristique commune peut constituer un
facteur pertinent lorsque (…) il y a lieu d’apprécier si le groupe en
cause apparaît comme distinct au regard des normes sociales, morales ou
juridiques du pays d’origine en cause ».
Contrairement à ce que l’on aurait pu penser jusqu’alors, la CNDA ne
contrevient donc apparemment pas au principe de la norme la plus
favorable, en subordonnant l’éligibilité au
statut sur le fondement du motif du groupe social à l’existence d’un
phénomène généralisé de discriminations et de violences contre le groupe
dans son ensemble, et pas seulement contre le·la seul·e requérant·e.
Concrètement, l’interprétation restrictive de la condition de la
visibilité sociale tend à neutraliser dans une large mesure
l’élargissement de la protection internationale aux femmes fuyant des
violences de genre opéré dans l’arrêt de la CNDA du 11 juillet 2024. Si
le groupe social des femmes peut théoriquement permettre de protéger les
femmes contre n’importe quelle persécution de genre, encore faut-il que
ce groupe, « les femmes », fasse l’objet d’une visibilité sociale
négative dans le pays d’origine. Or à ce jour, en tout cas dans la
jurisprudence publiée, ce n’est le cas, selon la Cour, qu’en
Afghanistan, mais pas au Mexique, ni en Albanie, ni en République arabe
sahraouie démocratique. Ces solutions interrogent le degré d’intensité
requis du phénomène de discriminations et de violences, qui apparaît
manifestement très, certainement trop, élevé. Surtout, en statuant
ainsi, la CNDA a neutralisé les demandes de statut émanant de
requérantes mexicaine, albanaise et sahraouie, victimes de violences
familiales et / ou intra-tribales dans leur pays, qui tentaient de se
prévaloir du motif de l’appartenance au groupe social des femmes, dans
des arrêts du 11 juillet et 13 décembre 2024.
Manifestement, les espoirs suscités par l’important arrêt
d’assemblée de la CNDA du 11 juillet 2024 restent donc dans la pratique
encore très largement déçus, voire sources de désillusion. Force est en
effet de constater qu’à ce jour, le groupe social des femmes n’a été
mobilisé utilement que dans ce seul et unique cas d’espèce. Il
s’agissait d’une ressortissante afghane et ses deux filles qui
refusaient de subir les graves mesures discriminatoires instaurées par
les talibans, affectant notamment leur droit à la santé et à
l’éducation, ainsi que leur liberté d’aller et venir. Avant cette date,
un tel cas de figure aurait traditionnellement été appréhendé au travers
du motif des opinions politiques (éventuellement imputées). Or ce motif
n’est pas soumis, contrairement à celui du groupe social, à une exigence
de visibilité sociale. En d’autres termes, toutes les femmes peuvent
s’en prévaloir, pas seulement celles originaires d’un État où les femmes
(dans leur ensemble) sont stigmatisées. Un risque surgit alors : en
mobilisant le motif de l’appartenance au groupe social des femmes dans
le cadre de ces persécutions de genre, en lieu et place du motif
politique, certaines femmes fuyant des restrictions à leurs droits se
retrouveraient évincées de la qualité de réfugiées. En particulier :
celles originaires de pays où la CNDA considère qu’elles ne font pas
l’objet d’une visibilité sociale négative suffisante. Le recours au
motif du groupe social des femmes n’apparaît donc guère opportun dans un
tel contexte. Et la survenance de ce précédent emporte in fine
le risque de conduire à un affaiblissement de la protection des femmes
persécutées à travers le monde. A. K.
Deux décisions rendues au premier trimestre 2024 – l’une par la
Cour d’appel de Paris le 10 janvier, et l’autre par la Cour de cassation
le 24 mai – mettent en lumière la vulnérabilité des femmes enceintes
étrangères. Si différents dispositifs visent à protéger les femmes
pendant la grossesse puis après l’accouchement, la lecture de ces deux
arrêts montre que toutes les femmes ne sont pas protégées de la
même manière pendant leur grossesse. En effet, les femmes étrangères
dénuées d’autorisation de travail sont exclues de la protection liée cet
état. Selon le juge judiciaire, elles sont considérées d’abord comme des
étrangères sans autorisation de travail, avant d’être des femmes
enceintes nécessitant une protection justifiée à ce titre.
Alors qu’un contentieux lié au licenciement d’une femme enceinte
sans autorisation de séjour a amené les juridictions françaises à
s’interroger sur la hiérarchisation à faire entre, d’une part, la
protection des frontières – et, partant, l’interdiction pour les
personnes étrangères de travailler sans autorisation – et, d’autre part,
la protection des femmes enceintes, le juge a fait primer la première
sur la seconde. Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du
10 janvier 2024, une salariée étrangère engagée le
8 décembre 2017 à temps partiel avec un contrat à durée déterminée, puis
à durée indéterminée à partir du 1er juillet 2018, est
convoquée pour un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au
licenciement deux jours après son accouchement, le 3 octobre 2018. Le
23 octobre 2018, elle est licenciée par son employeur sur le fondement
de l’article L. 8251-1 du Code du travail qui interdit l’emploi de
personnes étrangères sans autorisation de travail. La salariée conteste
son licenciement et, après avoir été déboutée par le Conseil de
prud’hommes, conteste en appel la constitutionnalité de plusieurs
dispositions législatives applicables à son litige. Elle met ce faisant
« en exergue le conflit existant entre deux normes impératives : la
protection de la femme enceinte et l’interdiction d’emploi d’un étranger
non muni d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en
France » ; et « invoque la violation du principe d’égalité, notamment
garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, au motif qu’elle a été licenciée le 23 octobre 2018 pour défaut
de titre l’autorisant à travailler sur le territoire français, alors
qu’elle avait donné naissance à sa fille le
1er octobre 2018 ».
La requérante s’appuie sur le fait que l’interdiction du
licenciement d’une salariée en congé maternité posée par l’article
L. 8252-1 du Code du travail, à la supposer non applicable aux femmes
étrangères sans autorisation de travail, serait contraire au principe
d’égalité. Selon ce raisonnement, « si le principe d’égalité ne s’oppose
ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations
différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt
général, cette différence de traitement qui en résulte doit être en
rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Or, la protection
de la salariée en état de grossesse ou ayant récemment accouché vise la
protection de la santé de la mère et du nourrisson et de leur sécurité
physique sociale et financière eu égard à la période de fragilité
physique et psychique que connaît ou peut connaître la parturiente ». L’objet de cette disposition est
donc d’apporter aux femmes une protection face à la vulnérabilité
qu’engendre la grossesse, l’accouchement et le post-partum.
La contradiction mise en lumière par cette affaire réside dans le
fait qu’il ne serait pas possible de faire travailler une femme enceinte
pendant son congé de maternité, même si elle est dépourvue
d’autorisation de travail, alors qu’il serait possible de la licencier
pendant son congé de maternité sur la base d’une absence d’autorisation
de travail. La Cour d’appel transmet la question prioritaire de
constitutionnalité à la Cour de cassation concernant la comptabilité
entre l’article L. 8252-1 du Code du travail et le principe d’égalité
consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789 et par l’article 1er de la Constitution de
1958. Mais la Cour de cassation rend, le 24 mai 2024, une décision dans
laquelle elle décide de ne pas transmettre la QPC au motif d’un manque
de clarté de la question. Au fond, cette question demeure entière et la
Cour d’appel aura à la trancher.
Il est possible, et sans doute probable, que la Cour d’appel se
range derrière la décision de principe de la Cour de cassation du
15 mars 2017, et ce malgré le fait que le
licenciement a eu lieu pendant le congé de maternité. Les faits sont en
effet assez similaires, à ceci près – et c’est sur ce point que la
salariée s’est appuyée pour soulever une QPC – que la période dans
laquelle se trouvait la salariée étrangère au moment de son licenciement
(il lui avait été notifié alors qu’elle venait d’accoucher) est
distincte puisque la période du congé de maternité est davantage
protégée que celle qui s’étend de l’annonce à l’employeur de la
grossesse au début de congé de maternité.
Pourtant, une difficulté pourrait résulter de l’article L. 1224-4
du Code de travail, qui dispose qu’« aucun employeur ne peut rompre le
contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse
médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension
du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de
maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés
pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix
semaines suivant l’expiration de ces périodes. Toutefois, l’employeur
peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée,
non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce
contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans
ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être
notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail
mentionnées au premier alinéa ». S’agissant des femmes
étrangères enceintes sans autorisation de travail, ces dispositions
pourraient trouver à s’appliquer.
Alors que l’état de grossesse implique, en France, une protection
particulière, force est de constater que les femmes étrangères sans
papiers n’en bénéficient pas. Plus encore, l’exclusion des femmes
étrangères salariées sans autorisation des protections liées à la
grossesse peut avoir comme effet de renforcer une pratique consistant à
employer des femmes sans autorisation, ce que l’on retrouve
particulièrement dans le domaine des emplois domestiques, dans lesquels
les femmes sont surreprésentées, ce qui in fine permet aux
employeurs de ne pas prendre en compte le droit protégeant les femmes
enceintes et interdisant leur licenciement.
E. B.
Alexandra
Korsakoff, maîtresse de conférences, Université de Caen
Normandie, Institut caennais de recherche juridique (ICReJ)
Elsa Bourdier, docteure en droit, Université Paris
Nanterre, Centre de Recherches et d'Etudes sur les Droits
Fondamentaux
Julie Mattiussi, maîtresse de conférences,
Université de Strasbourg, Centre de droit privé fondamental
Robin Medard Inghilterra, maître de conférences,
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Institut des sciences juridique et
philosophique de la Sorbonne (ISJPS)
Isabelle Rorive, professeure ordinaire à la Faculté
de droit et de sciences criminelles de l’Université libre de Bruxelles,
Centre Perelman de philosophie du droit
La Cour européenne des droits de l’homme a de nouveau pointé en 2024 les
carences de plusieurs États membres du Conseil de l’Europe face aux
violences sexuelles et sexistes récurrentes. L’examen des motifs
développés en soutien des condamnations fournit l’occasion d’insister
sur l’émergence d’obligations positives en droit de la Convention
européenne des droits de l’homme, tant à l’égard des violences
domestiques subies par les femmes (A) qu’à l’égard des travailleuses
migrantes, plus spécifiquement (B).