Ne peut-on (vraiment) plus rien dire sur le genre ? Maya Forstater et les
Gender Critical Beliefs
Raphaëlle Théry
Résumé :
Le contrat de travail de la consultante Maya Forstater ne fut pas
renouvelé, car elle avait posté ou relayé des messages hostiles aux
personnes trans sur Twitter (désormais « X »). S’estimant victime de
discrimination à raison de ses « croyances critiques sur le genre »,
elle obtint gain de cause devant la juridiction sociale britannique en
appel, qui consacra juridiquement un nouveau fondement de
discrimination. L’article propose une réflexion sur les implications
normatives et pratiques des débats sur les personnes trans tant sur le
terrain de la liberté de conscience que de la liberté d’expression,
ainsi qu’une critique de la décision rendue. L’affaire Forstater, plus
généralement, met au jour l’apparente tension entre droit de la
non-discrimination et exigence de neutralité libérale de l’État, tension
dont découle l’instrumentalisation par des particuliers de la rhétorique
libérale à des fins illibérales, particulièrement susceptible de
prospérer à l’égard des personnes trans.
Mots-clefs : croyances critiques du genre ;
discrimination ; personnes trans, transphobie ; liberté d’expression ;
liberté de conscience ; droit du travail ; « théorie du genre » ;
libéralisme politique.
Abstract:
Maya Forstater's employment contract as a consultant was not renewed
because she had posted or reposted on Twitter (now “X”) messages hostile
to trans people. Claiming that she had been discriminated against
because of her “gender-critical beliefs”, she won her case before the UK
Employment Appeal Tribunal, which legally enshrined a new basis for
discrimination. This paper reflects on the normative and practical
implications of the trans debate for both freedom of conscience and
freedom of expression, and critiques the decision. More generally, the
Forstater case brings to light the apparent tension between the right to
non-discrimination and the requirement of liberal neutrality on the part
of the state. This tension, which has led to the instrumentalization of
liberal rhetoric by private individuals pursuing illiberal ends, appears
particularly likely to flourish with regard to trans people.
Keywords : Gender-critical beliefs ;
discrimination ; transgender ; transphobia ; freedom of speech ; freedom
of conscience ; employment law ; “gender theory” ; political
liberalism.
« J’ai perdu mon travail pour avoir parlé du droit des femmes ». Ainsi
s’intitulait la cagnotte de soutien public créée par Maya Forstater en
2019, qui lui permit de récolter près de 130 000 livres. Un
an auparavant, cette employée d’un think tank sur le
développement international avait posté et relayé sur son compte Twitter
divers messages ouvertement hostiles aux personnes trans. Son employeur
décida pour cette raison de ne pas renouveler son contrat. Elle saisit
alors la juridiction du travail britannique (Employment
Tribunal), s’estimant victime de discrimination en raison de ses
« croyances critiques du genre ». Déboutée en première instance, elle
obtint gain de cause en appel.
L’affaire aurait pu passer inaperçue sans le relais médiatique
qu’elle suscita, nourri notamment par le soutien public de
J. K. Rowling. La célèbre autrice de Harry Potter a quant à
elle multiplié ces dernières années les sorties anti trans sur les
réseaux sociaux et s’est retrouvée en butte à des accusations de
transphobie. Commentant l’affaire, une tribune du Guardian
s’interrogea : « Quelles que soient leurs opinions sur le sexe et le
genre, les libéraux devraient se demander pourquoi des femmes sont
ostracisées et punies pour leur conviction que les différences sexuelles
importent ». L’écho s’en est diffusé jusqu’en
France. Ainsi, l’hebdomadaire Marianne titrait au lendemain de
la décision d’appel : « Au Royaume-Uni, critiquer la notion de ‘genre’
n’est plus un motif de licenciement », suggérant que l’on
échappait de justesse à un monde orwellien dans lequel la liberté
d’expression serait muselée par une minorité tyrannique – les personnes
trans, fanatiquement inféodées à la « théorie du genre ». La tribune
saluait la décision de la juridiction d’appel : Maya Forstater
n’avait-elle pas le droit d’émettre l’opinion aussi inoffensive
qu’évidente selon laquelle « le sexe est une réalité », ni de
questionner la compatibilité entre droits des femmes et droits des
personnes trans ?
Le courant « critique du genre » s’est propagé de notre côté de
la Manche. En octobre 2022, la journaliste Léa Salamé recevait sur un
plateau de télévision Dora Moutot, militante « fémelliste », ainsi que Marie Cau, première maire
trans de France, dans le cadre d’un « débat d’opinion ». À la
journaliste qui lui demandait : « Marie Cau, c’est une femme pour
vous ? », Dora Moutot répondit que la maire était à ses yeux un « homme
transféminin ». La maire porta ensuite plainte contre Dora Moutot pour
injure publique et provocation publique à la haine ou à la violence
envers un groupe de personnes en raison de leur identité de genre. Dans une tribune collective,
intitulée « Le transgenrisme aura-t-il la peau de la liberté
d’expression ? », Dora Moutot était présentée comme « jetée en pâture à
la vindicte populaire. Pourtant, dans ses propos, aucune haine, aucune
volonté d’abîmer l’autre. Elle décrit ce qu’elle voit. Elle parle de sa
perception, de sa réalité (…) Elle s’inquiète des conséquences concrètes
de l’idéologie transgenre pour les femmes, pour les enfants, pour la
société entière. Elle n’est pas venue pour stigmatiser les personnes
trans, elle est venue défendre les femmes ».
Si l’on s’en tient à sa restitution médiatique, l’affaire Maya
Forstater peut à première vue susciter une préoccupation légitime. En
effet, les débats théoriques sur le sexe et le genre sont
particulièrement intenses, et il paraît légitime de pouvoir en
disputer : la distinction entre sexe et genre est-elle pertinente ?
Quelle place l’identité sexuelle ou sexuée joue-t-elle dans la vie d’un
individu ? Quelles sont les composantes de l’identité de genre, le cas
échéant ? Est-elle fixe ? Doit-elle être binaire ? Quelle est la valeur
de la différence juridique entre les sexes ? Les personnes trans
sont-elles « nées dans le mauvais corps », ou bien faut-il rejeter cette
image pathologisante et retourner le stigmate contre une institution
médicale excessivement normalisante ? On pourrait décliner à
l’envi les controverses. Le but de cet article n’est pas de les
restituer, mais de réfléchir aux conséquences normatives de ces débats,
et de le faire à l’aune d’une prémisse centrale de l’approche libérale
de la liberté d’expression : face à l’existence de « désaccords
raisonnables » sur le sujet, une société libérale devrait permettre la
pluralité des croyances ainsi que leur expression, sans qu’aucun droit
individuel ne soit mis en péril.
La défense des gender critical beliefs, ou « croyances
critiques du genre » s’appuie en effet sur une rhétorique libérale, et
leurs adeptes soutiennent que le cas des personnes trans constitue un
cas limite pour le libéralisme politique et juridique : la protection de
la minorité trans serait en tension avec les droits des femmes ; plus
largement, les revendications des trans imposeraient des limites
illégitimes à la liberté de conscience et d’expression et témoigneraient
d’un glissement subreptice vers la « cancel culture ». Le point de vue
« critique du genre » se présente, en d’autres termes, comme un
avertissement contre la dissolution du libéralisme dans le
« wokisme ».
Sommes-nous face à un phénomène inédit ou plutôt face à un avatar
contemporain du « paradoxe de la tolérance »,
selon lequel une tolérance sans limites à l’égard de l’expression
d’idées intolérantes détruirait la tolérance elle-même ? Les tenant.e.s
de la critique du genre rappellent leur attachement aux libertés
classiques défendues par les libéraux, et dénoncent une tyrannie de la
minorité, tandis que leurs adversaires
redoutent une mise en danger des droits des personnes trans. Le cas
Forstater s’inscrit plus largement dans le contentieux qui s’est
développé dans le monde anglo-saxon autour des « complicity
claims », dans lesquels la liberté de
conscience est invoquée par certain.e.s afin de bénéficier d’exemptions
juridiques au motif que la loi les rendrait « complices » d’actions en
contradiction avec leurs croyances les plus ancrées. L’affaire Forstater
témoigne encore de ce que les usages et appropriations de la rhétorique
libérale par des personnes hostiles aux droits des minorités trans se
répercutent et se rejouent dans l’arène juridique. La protection
juridique des personnes trans est ainsi conçue comme imposant aux
« critiques du genre » d’accepter des croyances qu’ils ou elles ne
partagent pas, à savoir que le changement de genre est un
changement de sexe, ou bien encore qu’il est possible de
changer de sexe. Le droit peut-il alors légitiment limiter l’expression
de croyances présentées comme raisonnables et inoffensives ?
Cet article s’intéresse donc, à partir du cas Forstater,
aux tensions et contradictions relatives à l’interprétation juridique du
libéralisme et de la protection des droits individuels. Un système
juridique qui s’attache à défendre les droits des personnes trans
consacre-t-il nécessairement une conception du genre ? Quels sont les
critères permettant de départager, en la matière, l’expression d’une
croyance protégée, même offensante, et une atteinte aux droits d’autrui,
problème aussi classique qu’épineux pour les libéraux ?
Pour y répondre, deux arguments seront ici avancés.
Le premier est que les débats sur les questions de genre et de
sexe sont trop souvent réduits à leur dimension théorique,
l’invocation juridique de la liberté de conscience autant que de la
liberté d’expression (toutes deux au centre de l’affaire
Forstater) contribuant à ce phénomène. Or cette reductio ad
ideologiam du débat opère au détriment de l’enjeu central du droit
de la non-discrimination : non pas la protection d’idées ou de
croyances, mais des personnes elles-mêmes.
Le second porte sur la tension apparente entre droit de la
non-discrimination et exigence de neutralité libérale de l’État, tension
dont découle l’instrumentalisation par des particuliers de la rhétorique
libérale à des fins illibérales. Cette instrumentalisation véhicule
l’idée que la liberté de conscience et la liberté d’expression
impliquent que toute croyance puisse être manifestée, indépendamment de
son contenu et des modalités de son expression. Elle néglige le fait
que, dans un usage libéral bien compris, la protection des croyances est
limitée par le fait que certaines de leurs manifestations peuvent porter
atteinte aux droits d’autrui.
Le cas Forstater mérite d’être analysé parce qu’il consacre la
protection d’une catégorie juridique nouvelle : les « croyances
critiques du genre » ; il s’agira donc d’en retracer la généalogie,
tout en mettant en lumière les enjeux qu’elle soulève (I). La seconde
section de l’article proposera une critique de la décision rendue en
appel par l’Employment Appeal Tribunal et, plus largement, de
l’instrumentalisation problématique tant de la liberté de conscience que
de la liberté d’expression au service des croyances critiques du genre
(II).
I. Qui a peur des
Gender-Critical Beliefs ?
- Si l’affaire Maya Forstater a consacré la catégorie juridique de
« croyance critique du genre » (A), son retentissement provient de la
tension qu’elle met au jour entre deux interprétations juridiques du
libéralisme politique en matière de liberté de conscience et de libé
d’expression (B).
A. L’avènement des
Gender Critical Beliefs
- Pour mieux cerner les « croyances critiques du genres » défendues
par Maya Forstater, il faut d'abord retracer la généalogie de la
notion.
1. Un contexte politique
et philosophique
Le cas ici étudié prend place dans un contexte politique
particulier : en 2017, la première ministre britannique Theresa May
annonça le projet du gouvernement de réformer le Gender Recognition
Act (GRA) adopté en 2004. L’enjeu de la réforme ? Simplifier la
procédure de changement de la mention du sexe à l’état civil, en
permettant à celles et ceux qui le souhaitaient de le faire par simple
déclaration. En 2018, le gouvernement organisa une consultation publique
sur le sujet, et se heurta au refus très vif d’une partie de la
population. De nombreuses organisations (par exemple Women’s Place
UK, Fair Play for Women, Sex Matters, LGB Alliance)
firent campagne contre le projet, notamment sur les réseaux sociaux,
campagne qui fut largement relayée par les médias. La réforme fut par la
suite abandonnée.
Le débat suscité par la réforme contribua à populariser un
courant de pensée dont la maternité revient à des penseuses lesbiennes
féministes radicales états-uniennes qui avaient théorisé, dans les
années 1970, leur rejet des personnes trans.
En 1979, Janice Raymond, professeure en études féministes à l’Université
du Massachussetts à Amherst, publiait son ouvrage
The Transexual Empire : The Making of The She-Male. Pour
l’autrice, la transidentité renforce les stéréotypes de genre : elle est
un produit autant qu’un vecteur de perpétuation du patriarcat. Raymond
suggère encore que le « transsexualisme » serait relié au viol, de
manière métaphorique (le changement de sexe étant une des modalités de
l’appropriation du corps des femmes par les hommes) ou plus concrète
(les hommes trans chercheraient à s’introduire dans les espaces réservés
aux femmes pour abuser d’elles). Enfin, elle affirme
que la transidentité constitue une « falsification de la réalité » : les personnes trans vivraient
dans l’illusion ou pire, dans le mensonge. En Grande-Bretagne et en
Australie, d’autres « radfem » comme Germaine Greer,
Sheila Jeffreys (pour qui « le transsexualisme doit être conçu comme une
violation des droits humains »), Julie Bindel ou
Kathleen Stock ont développé des idées similaires, critiquant
« l’idéologie du genre » ou le « transgenrisme », accusés de consacrer
le primat du genre sur le sexe. Kathleen Stock décrit ainsi la position
« critique du genre » :
« Il n’y a rien de gênant, que ce soit d’un point de vue théorique,
linguistique, empirique ou politique, dans l’idée autrefois tenue pour
familière qu’une femme est, par définition, un être humain adulte
femelle. Je soutiens aussi que la notion subjective d’‘identité de
genre’ est intrinsèquement mal formée, a fortiori en tant qu’objet
politique ou juridique. À la lumière de ces positions, je suis
intellectuellement ‘critique du genre’, c’est-à-dire, critique du rôle
de l’influence sociale des stéréotypes fondés sur le sexe, en général,
et notamment le rôle des stéréotypes conduisant à former la conception
dogmatique et, selon moi erronée, que – très littéralement – les femmes
trans sont des femmes ».
Or le syntagme « critique du genre », comme le montre bien Claire
Thurlow, est relativement récent, et procède d’une mutation
terminologique. La pensée de ces autrices a été initialement qualifiée
de féminisme radical trans-exclusif (trans-exclusionary radical
feminism), afin de la distinguer d’autres formes de féminisme
radical. L’onde de choc créée par le projet
de réforme du GRA et la visibilité croissante des personnes trans a fait
de la Grande-Bretagne le centre névralgique de la pensée
trans-exclusive. Ses adversaires, rejetant l’idée
d’une contradiction entre droit des trans et des femmes, ont alors
ramassé l’expression sous l’acronyme polémique péjoratif « TERF ». C'est
seulement au mitan des années 2010, afin de contrer l’usage critique du
terme « TERF », qu’apparaît le syntagme plus policé « gender
critical », les adeptes de la mouvance
mettant davantage en avant la défense des femmes que l’opposition aux
trans. Ce mouvement sera largement popularisé par les médias après 2016.
Le terme « critique du genre » permet l’autonomisation du mouvement par
rapport à la pensée féministe radicale : il se trouvera largement
revendiqué au sein de franges conservatrices plutôt peu préoccupées par
le féminisme. Comme le note Claire Thurlow, « une fois le terme
popularisé, nul besoin d’être féministe pour être trans-exclusif et donc
susceptible d’être étiqueté ‘TERF’, le terme étant aussi utilisé pour
décrire des positions trans-exclusives rattachées à la pensée de droite
ou à des perspectives religieuses ».
Au cœur des questions concrètes abordées par le mouvement
« gender-critical » : le possible accès des personnes trans à
certains espaces (toilettes publiques, centres d’aides aux victimes de
viol, prisons), leur place dans les compétitions sportives, les
campagnes de représentation des trans dans les médias et les écoles,
ainsi bien entendu que la procédure juridique de changement de sexe à
l’état civil. De manière générale, le mouvement s’appuie sur un refus du
primat du genre sur le sexe, et sur la volonté de lutter contre
« l’effacement du sexe par le genre » dans les politiques publiques et
les réformes juridiques.
2. L’affaire Maya Forstater
Maya Forstater était une chercheuse spécialisée dans l’étude des
rapports entre secteur privé et développement durable, employée à partir
de 2015 en tant que consultante externe par l’antenne britannique d’un
think tank, le Center for Global Development. Très
active sur les réseaux sociaux, elle avait, au cours de l’année 2018,
posté nombre de messages sur Twitter visant les personnes trans. L’une
de ses cibles était un employé du Crédit Suisse, Philip/Pips Bunce, qui
se définissait comme non-binaire et avait été mentionné dans une liste
intitulée « Top 100 Women in Business ». Maya Forstater avait posté à
son sujet : « Bunce n’est pas un homme grimé en femme, c’est un homme
qui aime s’exprimer une partie de la semaine en s’habillant en femme
(…). Bizarre qu’il se soit senti en droit d’accepter de figurer dans la
liste, plutôt que de dire ’désolé, il y a eu une erreur, je suis un
homme qui aime défier les normes de genre’ » ; ou encore :
« Voilà un travesti à temps partiel qui se fait généralement
appeler par le prénom Philip ». Ele relaya certains
messages, notamment l’un qui affirmait : « Les pronoms sont du
rohypnol. Ils changent notre perception,
nous font baisser la garde, changent nos réactions, altèrent la réalité
devant nous… C'est leur but. Ils nous engourdissent. Ils nous
embrouillent. Ils endorment nos réponses de protection instinctives. Ils
fonctionnent ».
Maya Forstater apporta encore son soutien régulier à une campagne
dont le slogan apposé sur des panneaux, des tee-shirts, ou des
bâtiments, était « woman, wʊmən, noun, adult human female ».
Vent debout contre la réforme du GRA, elle adressa des courriers à une
députée afin de lui demander de défendre « la vérité d’après laquelle il
n’est pas possible pour un homme de devenir une femme. Les femmes trans
sont des hommes, et devraient être respectés et protégés en tant
qu’hommes ».
Au mois d’octobre 2018, certains de ses collègues se plaignirent
à la direction du think tank des messages postés ou relayés par
la chercheuse. Une enquête interne fut ouverte. Dans un entretien avec
son employeur, elle concéda qu’elle devait « faire attention et ne pas
être gratuitement hostile », mais ajouta que « si les gens sont
offensés par des vérités biologiques élémentaires telles que ‘les femmes
sont des femelles adultes’ ou ‘les hommes trans sont des mâles’, alors
tant pis pour eux ». Son dernier contrat avec
l’organisation prit fin le 31 décembre 2018. Estimant que son
non-renouvellement constituait une discrimination à raison de ses
croyance « critiques du genre », Maya Forstater saisit alors la
juridiction du travail (Employment Tribunal).
L’Equality Act (ci-après EqA) voté en 2010 au
Royaume-Uni protège les citoyens de la discrimination
dans l’emploi et la fourniture de biens et de services sur la base de
neuf caractéristiques protégées, dont la transition de genre (section 7)
et les croyances religieuses ou philosophiques (section 10). Or
certaines des caractéristiques protégées peuvent rentrer en conflit :
ainsi par exemple de la croyance religieuse et de l’orientation
sexuelle, nombre de croyances religieuses
désapprouvant l’homosexualité. La Cour suprême du Royaume-Uni avait
ainsi eu à trancher un tel conflit dans le cas Lee v Ashers Baking
Compagny Ltd de 2018 : un activiste pour
les droits des homosexuels, Gareth Lee, avait commandé un gâteau décoré
d’un slogan en soutien au mariage gay dans une pâtisserie tenue par des
évangélistes en Irlande du Nord, où le mariage n’était alors pas ouvert
aux personnes de même sexe. Les pâtissiers refusèrent la commande, en
affirmant qu’ils ne pouvaient réaliser un gâteau faisant la promotion
d’un message qui contrevenait à leurs convictions religieuses. La juge
Lady Hale rédigeant la décision de la Cour Suprême, rappela que les
droits protégés par les articles 9 (liberté de conscience) et 10
(liberté d’expression) de la Convention EDH, à la lumière desquels l’EqA
était interprété, étaient susceptibles de faire l’objet de restrictions,
notamment pour préserver la reconnaissance du statut juridique d’une
personne ou la protéger contre du harcèlement discriminatoire. Elle
considéra néanmoins que, dans le cas d’espèce, la liberté de conscience
primait : l’obligation négative incombant à une entreprise de
ne pas opérer de discrimination n’impliquait pas l’existence d’une
obligation positive de fournir un gâteau décoré d’un message
avec laquelle elle était profondément en désaccord, indépendamment de la
question de savoir si le contenu de la croyance touchait à une
caractéristique protégée : « il existe une distinction claire entre
refuser de fournir un gâteau véhiculant un certain message, quel que
soit le client qui en fasse la commande, et refuser de fournir un gâteau
à un client particulier en raison de certaines caractéristiques
personnelles dudit client ». La juge rappelait que
personne ne devrait être obligé d’exprimer une idée avec laquelle il ou
elle serait en profond désaccord, à moins qu’une telle obligation ne
fasse l’objet d’une justification spécifique.
Les pâtissiers obtinrent donc gain de cause, dans cette décision
consacrant en l’espèce le primat de la liberté de conscience.
Dans le cas Forstater, le conflit concernait la
protection de l’identité de genre et les croyances religieuses ou
philosophiques. Le juge de première instance n’avait pas à trancher le
fond du litige, mais seulement la question préliminaire de savoir si la
croyance défendue par la demanderesse tombait dans le champ
d’application des croyances protégées au sens de la section 10 de
l’EqA. Le juge Tayler, saisi de
l’affaire, souligna au préalable les difficultés soulevées par le
découplage imposé entre la question de la qualification de la croyance
en tant que croyance protégée et celle de savoir si
la demanderesse avait bien fait l’objet d’une discrimination. Afin de
répondre à la première question, il prit appui sur la jurisprudence
Grainger, qui avait dégagé cinq critères
d’applicabilité de l’article 10 de l’EqA : la croyance en question est
authentique (i), il s’agit d’une croyance et non une opinion ou un point
de vue fondés sur l’information ou l’état de la science disponible en un
temps donné (ii) ; elle concerne un aspect important et substantiel de
la vie humaine (iii) ; elle présente un certain degré de cohérence et de
sérieux (iv) ; enfin, elle est digne de respect dans une société
démocratique, et ne rentre pas en conflit avec les droits fondamentaux
d’autrui (v).
Pour le juge, le cœur de la croyance de la demanderesse se
décomposait en trois idées : le sexe biologique est immuable ; il
n’existe que deux sexes ; enfin, le sexe doit primer toute considération
de genre, d’identité de genre ou d’expression de genre.
Une telle croyance satisfaisait selon lui les quatre premiers critères
dégagés dans Grainger, mais non le cinquième, analysé à la
lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
sur les articles 9 et 10 de la Convention EDH. Il conclut en effet que
« la conception de la demanderesse, dans sa nature absolutiste, [était]
incompatible avec la dignité humaine et les droits fondamentaux
d’autrui ». À l’appui de son raisonnement, il
rappela que la demanderesse déniait tout effet au certificat de
reconnaissance du genre – il s’agissait pour elle d’une pure fiction
juridique. Or bien qu’il faille en théorie
distinguer une croyance abstraite de ses manifestations, il soutenait
que « si une partie de la croyance implique de violer la dignité
d’autrui, il s’agit d’une composante de la croyance (…) pertinente pour
déterminer si la croyance est une croyance philosophique protégée ». Dans la mesure où la croyance
litigieuse impliquait que la demanderesse ne se priverait pas, le cas
échéant, de mégenrer les personnes trans, elle ne saurait constituer une
croyance protégée au titre de la section 10 de l’EqA. Déboutée, Maya
Forstater, estimant que le jugement rendu était de nature « à diminuer
les droits des femmes et la liberté d’expression », interjeta appel devant
l’Employment Appeal Tribunal (EAT) en 2021.
Pour le juge d’appel, la croyance « critique du genre » de la
demanderesse pouvait être résumée en une unique proposition (à la
différence, notait-t-il, de la plupart des croyances religieuses ou
philosophiques : « le sexe est biologiquement immuable et ne saurait
être confondu avec l’identité de genre ; il n’existe que deux sexes,
masculin et féminin ». Il estima, à la différence du
premier juge, qu’elle était bien protégée au titre de la section 10 de
l’EqA et censura la décision de première instance. Pour le tribunal
d’appel, le premier juge avait commis deux erreurs. La première était
d’avoir fixé un seuil trop exigeant pour la satisfaction du cinquième
critère en confondant la croyance abstraite et ses potentielles
manifestations contingentes. La seconde était d’avoir, ce faisant, violé
l’exigence de neutralité qui lui incombait dans l’appréciation de la
croyance litigieuse. Le juge concluait que la croyance de la
demanderesse était peut-être « offensante aux yeux de certain.e.s et
susceptible de conduire au harcèlement de personnes trans dans certains
circonstances », mais considérée
abstraitement, « [elle] ne visait pas à détruire les droits des
personnes trans » et ne pouvait donc être considérée
comme indigne de respect dans une société démocratique. Le tribunal
notait d’ailleurs qu’une telle croyance était larg ment partagée, y
compris au sein du monde académique.
La décision finale fut rendue en 2022 : Maya Forstater fut
reconnue victime de discrimination à raison de ses croyances critiques
du genre, et reçut plus de 100 000 livres de dommages et intérêts. Le cas Forstater
constitue la matrice du contentieux croissant des « gender-critical
beliefs » : ainsi par exemple de l’avocate
(militante de la « LGB Alliance») Allison Bailey, qui
avait manifesté sur Twitter son opposition à l’implication de
l’association Stonewall dans la campagne pour la réforme du GRA et
poursuivi son employeur pour avoir initié à son encontre une enquête
interne pour transphobie, du médecin chrétien
David Mackereth, licencié pour avoir refusé d’employer des pronoms ne
correspondant pas au sexe d’origine de ses patients en violation du
règlement intérieur du Department for Work and Pensions, de Kristie Higgs, employée
chrétienne d’une école secondaire, licenciée pour avoir exposé sur
Twitter son opposition à l’invasion de « l’idéologie transgenre » dans
l’enseignement, ou encore de Roz Adams, licenciée
pour transphobie parce qu’elle s’était opposée à la présence de
personnes trans dans le centre d’aide aux victimes d viol dans lequel
elle travaillait. La solution qui se dégage de la
jurisprudence est claire : les croyances critiques du genre sont
abstraitement protégées au titre de la section 10 de l’EqA,
bien que certaines de leurs manifestations puissent faire l’objet d’une
censure.
B. Trouble dans le
libéralisme
- Les deux décisions Forstater ont suscité une intense
polémique, les un.e.s fustigeant un jugement de première instance
« orwellien », censurant l’expression de
vérités élémentaires et réduisant la liberté d’expression à néant ; les
autres voyant dans la décision d’appel une menace sérieuse de recul de
la protection des personnes trans contre la discrimination. Les deux
juridictions, mais aussi la demanderesse invoquent une grille d’analyse
commune, celle du libéralisme (A) ; cette congruence apparente fait
pourtant apparaître une divergence d’interprétation essentielle
(B).
1. Un langage commun
Chose frappante, les deux décisions, en dépit de leurs
conclusions opposées, semblent se réclamer d’une conception libérale du
droit : les difficultés que soulève le droit de la non-discrimination
dans un système juridique libéral, soulignées par de nombreux auteurs,
sont ici manifestes. Si le libéralisme politique,
fondamentalement individualiste et égalitariste, se caractérise par la
mission centrale dévolue au droit de garantir les droits fondamentaux
des individus, sa mise en œuvre n’a rien d’évident.
Dans le contexte de sociétés irréductiblement pluralistes, les libéraux entendent permettre à
chacun.e de mener sa vie comme il ou elle l’entend, c’est-à-dire aussi
d’après les croyances qui orientent sa vision du monde. John Rawls
inscrit ainsi la notion de « désaccords raisonnables » au cœur de la
politique libérale : ces derniers sont inévitables,
car il existe sur les questions morales, politiques, religieuses,
philosophiques des divergences irréconciliables « que l’on ne saurait
attribuer à une faillite de la rationalité ». Nos désaccords ne sont pas à
déplorer, car ils peuvent résulter d’un usage correct de la
raison.
Le philosophe écossais Bryce Walter Gallie a forgé la notion de
« concept essentiellement contesté » pour désigner des concepts qui,
quoique bénéficiant d’une évidence de surface, « engendrent
inévitablement des disputes sans fin sur leur bon usage de la part de
ceux qui les utilisent ». Leur caractère
contesté ne vient pas de ce que certain.es seraient dans le faux, mais
bien de ce que, par nature, la juste application de tels
concepts est sujette à controverse. Ces derniers ne peuvent donc être
utilisés de manière « neutre », car ils charrient la vision du monde et
les valeurs propres de ceux qui les manient. Il serait donc vain de
chercher à résoudre les disputes qu’ils suscitent par « le recours à des
preuves empiriques, l’usage de la linguistique ou encore les canons de
la seule logique ».
Le concept de genre, qui fait l’objet de débats théoriques,
politiques et juridiques intenses, semble au premier abord un candidat
parfait pour illustrer une telle catégorie.
Bien que les analyses de Gallie aient une orientation essentiellement
épistémologique, nombre d’auteurs ont noté l’affinité entre concepts
essentiellement contestés et libéralisme politique (ils offriraient une
justification du pluralisme), et invitent à
explorer les conséquences normatives qui peuvent en être tirées : si
entre différents points de vue soutenus des « désaccords raisonnables »
existent, ne faut-il pas garantir le maintien du pluralisme des opinions
en la matière ? La conscience de la contestabilité essentielle d’une
notion ne doit-elle pas nous inviter à une attitude ouverte et tolérante
vis-à-vis des positions concurrentes, en nous poussant à les concevoir
comme raisonnables ? Ainsi pour le philosophe Michael
Freeden, « la thèse de la contestabilité essentielle a inspiré et validé
la position théorique de ceux qui voient la diversité et le dissensus
comme la position par défaut à partir de laquelle nous faisons sens du
monde social. La politique a pour objet de canaliser les désaccords et
de contenir le conflit, non les éliminer en les remplaçant par la vérité
et la connaissance ». Une prémisse importante du
libéralisme, peut-être paradoxale à première vue, est en effet que des
visions du monde divergentes et les controverses qui en découlent sont
propices au développement de la tolérance et de la justice.
Or seul un État neutre vis-à-vis de telles conceptions peut
garantir cette finalité, en encourageant la tolérance mutuelle entre
citoyens. C’est la raison pour laquelle la protection de la liberté de
conscience tout autant que de la liberté d’expression joue un rôle si
fondamental dans « une société démocratique », c’est-à-dire une société
libérale garantissant les droits de chacun.e.
S’agissant de la liberté de conscience, qui intéresse ici au premier
chef, le Conseil de l’Europe a ainsi affirmé que « d’une façon générale,
la liberté de pensée, de conscience et de religion est considérée comme
l’une des assises de la société démocratique ; d’une façon plus
particulière, les juges voient dans la liberté religieuse un élément
vital contribuant à former l’identité des croyants et leur conception de
la vie (…) Il y va du pluralisme – chèrement conquis au cours des
siècles – consubstantiel à pareille société ». Quant à l’article 10, protégeant
la liberté d’expression, le Conseil de l’Europe indique que la Cour EDH
« a souligné à plusieurs reprises l’importance de cet article qui joue
non seulement pour les ‘informations’ ou ‘idées’ accueillies avec faveur
ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour
celles qui heurtent, choquent ou inquiètent ; ainsi le veulent le
pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est
pas de ‘société démocratique’ (Handyside c. Royaume-Uni, §
49 ; Observer et Guardian c. Royaume-Uni, § 59) ». Le « droit d’offenser autrui »,
reposant notamment sur la distinction entre les croyances et les
individus qui y adhèrent, est la condition nécessaire d’une expression
publique des désaccords, contrepartie de la neutralité de l’État. L’articulation entre liberté de
conscience et liberté d’expression est donc double : la liberté de
conscience bénéficie d’une protection renforcée par la liberté
d’expression, puisque la liberté de conscience inclut la liberté de
manifester sa croyance ; en retour, la liberté d’expression favorise le
débat sur les croyances des individus.
La tolérance ne saurait pourtant être absolue : Rawls affirme
ainsi que le fait qu’il y ait « des doctrines qui rejettent une ou
plusieurs libertés démocratiques est en soi un fait permanent de la vie
(…) Cela nous donne la tâche pratique de contenir ces doctrines – comme
la guerre et la maladie, afin qu’elles ne détruisent pas la justice
politique ». Le tracé d’une telle limite –
son emplacement tout autant que sa nature – n’a évidemment rien de
simple et est lui-même l’objet de controverses au sein des libéraux.
Aussi libéral soit-il, un système juridique posera des limites à la
liberté de conscience : ainsi, la Convention EDH fait de la liberté de
conscience une liberté conditionnelle, qui peut notamment être limitée
par « la protection des libertés ou des droits d’autrui » (art. 9, §2),
le juge devant se livrer à une mise en balance in concreto en cas de
conflits de droits fondamentaux.
Dans le cas Forstater, l’empreinte libérale de la
décision de première instance est claire. Le juge refuse d’abord
d’utiliser le terme « transsexuel » du fait de la connotation
pathologisante qu’il charrie. Il précise que la terminologie choisie
« vise à identifier et à déterminer l’objet du débat, lequel implique
pour partie des débats terminologiques », et que « l’usage d’une
terminologie spécifique ne reflète aucune préconception sur la
pertinence de la croyance ou de la non-croyance dans le cas d’espèce,
mais vise à donner un reflet fidèle de l’objet du débat ».
Le spectre de la tyrannie de la majorité rend en outre les libéraux
particulièrement sensibles au fait que des minorités puissent se
retrouver dans des situations de domination ou d’oppression. Le juge
poursuit ainsi par un rappel détaillé des discriminations subies par les
minorités dont le sort est invoqué en l’espèce – femmes et personnes
trans. Enfin, l’exclusion de la croyance
litigieuse du champ d’application de l’article 10 est opérée au nom de
la défense des droits des personnes trans. Pour le juge, il est en effet
nécessaire d’exclure « une croyance qui porte nécessairement préjudice
aux droits d’autrui » (harms the right of others) :
la limitation de la liberté repose sur la distinction classique entre
harm et offense.
La rhétorique libérale de la décision d’appel semble plus marquée
encore : le tribunal, dans un souci de pédagogie, rappelle l’exigence de
neutralité qui lui incombe : « Nous souhaitons insister d’entrée de jeu
sur le fait qu’il n’est pas du rôle de l’Employment Appeal
Tribunal d’exprimer une quelconque appréciation quant aux mérites
de l’une ou l’autre des positions en présence dans ce débat (…). Notre
jugement ne doit donc pas être lu comme un soutien ni un désaveu
desdites positions ». En effet « le principe directeur essentiel dans
l’examen d’une croyance est qu’il n’est pas du rôle du tribunal de
s’enquérir de sa validité ». La neutralité de
l’État, rappelle encore le juge, est le corollaire de la liberté de
conscience – l’État doit, négativement, s’abstenir de formuler des
jugements substantiels sur des croyances en conflit et, positivement,
garantir la tolérance entre groupes opposés.
Il rappelle la jurisprudence de la Cour EDH sur l’exigence de neutralité
de l’État vis-à-vis de croyances concurrentes, notamment le cas
Église métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, d’après lequel « le devoir de
neutralité et d’impartialité de l’État, tel que défini dans sa
jurisprudence, est incompatible avec un quelconque pouvoir
d’appréciation de la part de l’État quant à la légitimité des croyances
religieuses, et que ce devoir impose à celui-ci de s’assurer que des
groupes opposés l’un à l’autre, fussent-ils issus d’un même groupe, se
tolèrent ». Or le juge d’appel considère que
le premier juge a violé cette exigence de neutralité et porté un
jugement de valeur sur la croyance de la requérante.
2. Des lectures divergentes
L’argumentation politique et juridique libérale ne se fonde en
principe ni sur une appréciation substantielle des croyances ou des
modes de vie des individus, ni sur une prétention à la vérité, mais bien
sur la défense d’une égalité de considération vis-à-vis de chacun.e.
Pour reprendre une distinction élaborée par le philosophe
Michael J. Sandel, l’argumentation libérale est
« sophistiquée » en ce qu’elle prétend, à la différence des approches
« naïves », mettre entre parenthèses les controverses morales,
politiques ou religieuses dans sa définition de la justice. On ajoutera que plus largement, la
tolérance libérale n’est pas conditionnée à un examen substantiel des
croyances : la protection d’une croyance ne variera pas en raison de son
degré de vraisemblance ou de probabilité, mais au regard du degré
d’importance qu’elle revêt pour l’individu qui l’adopte, et des
conséquences de son expression sur autrui. Or les objections classiques
« naïves » aux revendications des personnes trans se situent plutôt sur
le terrain de la vérité ou de la fausseté – l’idée étant que le droit
rencontre pour limite fondamentale une réalité qu’il n’est pas censé
contredire ni fausser. Cette approche « naturaliste »
soutient que les catégories normatives du juste et de l’injuste, de
l’égalité et de la discrimination, n’ont de sens que sur fond de ce qui
est possible, impossible, ou nécessaire : le législateur se heurte au
mur de la réalité, comme en témoigne cette formule célèbre d’un juriste
du XVIIIe siècle : « Le Parlement anglais peut tout
faire sauf changer un homme en femme ».
Les arguments « naïfs » sont donc en théorie exclus de
l’argumentation libérale en matière de liberté de conscience : si la
neutralité de l’État exige qu’il n’empêche pas l’expression d’une
croyance à raison de son seul contenu abstrait, le contenu même d’une
croyance ne fournira pas davantage un argument en faveur de sa
protection par le droit. S’agissant de la liberté d’expression,
l’exigence de protection ne pourra davantage s’appuyer sur la vérité ni
sur le bien-fondé du message, mais prospèrera davantage sur le terrain
de la contestabilité des opinions opposées, et de l’ambition de
participer à un débat d’idées encouragé par la neutralité de l’État.
Ainsi, la rhétorique de Maya Forstater se veut résolument
libérale, tout en cherchant à pointer les limites du libéralisme, sommé
de choisir entre les minorités à protéger : selon elle, « concevoir
l’inclusion des personnes trans comme un argument visant à autoriser des
mâles à pénétrer dans les espaces réservés aux femmes porte atteinte au
droit à la vie privée de ces dernières est fondamentalement illibéral
(ce serait comme forcer des Juifs à manger du porc) ». D’une personne
non-binaire à laquelle elle s’était adressée comme à un homme sur
Twitter, la demanderesse affirmait encore : « Murray est en réalité un
homme. C’est son droit de croire qu’il n’est pas un homme, mais Murray
ne peut forcer autrui à adopter cette croyance ». En effet, pour la
demanderesse, il « n’existe pas de droit fondamental à ce qu’autrui se
montre poli ou gentil en toute situation ». On retrouve là des concepts-clés
de la pensée libérale : défense des droits individuels, exigence de
neutralité de l’État, droit d’offenser tel que rappelé par la
jurisprudence Handyside, mais aussi préoccupation pour les
minorités – ici les femmes potentiellement victimes des droits accordés
aux personnes trans. Des arguments « naïfs » plus classiques sont
néanmoins pourtant présents chez la demanderesse, notamment lorsqu’elle
fait référence au fait que ses positions expriment des « vérités
biologiques élémentaires » – ils acquièrent
dans l’économie de son discours une valeur subsidiaire. Maya Forstater
se réclame de l’esprit de la jurisprudence Handyside, et
revendique la liberté d’offenser, inséparable de la liberté de
manifester ses convictions.
Or l’invocation de la liberté de conscience via le droit
de la non-discrimination permet à Maya Forstater de suggérer qu’il
existe en réalité deux minorités à protéger : les femmes, bien sûr, mais
au-delà, toute personne adhérant à la croyance critique du genre,
c’est-à-dire encore toute personne n’adhérant pas au « transgenrisme »
ou à l’idéologie du genre supposés prévaloir dans l’ensemble de la
société. Elle donne à penser que les tenants de positions
gender-critical constituent une minorité opprimée par une
nouvelle doxa intolérante vis-à-vis de toute position
divergente ou opposée, instillant la crainte chez les membres de la
société et réduisant à néant le débat d’idées. C’est dans le même esprit
qu’on a pu soutenir que l’acronyme « TERF » était une insulte misogyne.
Pour le juge d’appel, le juge de première instance, en refusant
de faire bénéficier la croyance de la demanderesse de la protection de
la section 10 de l’EqA, a violé son devoir de neutralité : dans ce qui
est décrit par la demanderesse comme un conflit entre sexe et genre, le
juge Tayler aurait indûment pris le parti du genre. Le juge
d’appel, sans se prononcer sur le contenu de la croyance de la
demanderesse, souscrit néanmoins à son interprétation du libéralisme
juridique. Il affirme ainsi : « de même que la reconnaissance des
partenariats civils ne nie pas le droit d’une personne à croire que le
mariage ne devrait s’appliquer qu’aux couples hétérosexuels, le
changement de sexe prévu par le GRA ne nie pas le droit d’une personne à
croire, comme le fait la demanderesse que d’un point de vue biologique
une personne trans a conservé son sexe d’origine ».
Le premier juge écarte quant à lui la qualification de croyance
protégée au sens de l’article 10 en raison de la nature
« absolutiste » de la croyance de la demanderesse : ladite
croyance se heurte à la limite libérale classique du respect des droits
fondamentaux d’autrui, puisque la demanderesse ne s’estime pas tenue de
respecter le droit d’une personne munie d’un certificat de
reconnaissance du genre (GRC) d’être considérée comme appartenant au
sexe que le droit lui-même lui attribue. C’est le fait que le droit
effectif reconnu aux personnes trans soit tenu pour une pure fiction qui
amène le juge à qualifier d’absolutiste la position de la demanderesse.
Quand bien même cette dernière pourrait décider « par
politesse » de tenir compte certificat du en question, elle ne s’en
considère pas juridiquement obligée : selon elle en effet, « personne
n’a le droit de forcer autrui à dire des choses en lesquelles il ou elle
ne croit pas ».
Cette différence d’interprétation reflète en réalité une tension
que l’on peut percevoir au sein de la jurisprudence de la Cour EDH
elle-même, entre une tendance « optimiste » vis-à-vis de la liberté
d’expression, qui vise à en élargir le champ au maximum, et une tendance
« défensive » davantage axée sur les
conséquences d’un usage irresponsable de cette dernière et la prévention
des atteintes aux droits individuels. D’un côté, on voit poindre le
risque de la censure ; de l’autre, celui de l’injustice.
Cette difficulté tenant aux principes est redoublée en l’espèce
par une difficulté de méthode : on l’a vu, les juges n’avaient à
trancher que la question de savoir si la croyance de la demanderesse
pouvait être qualifiée de « croyance protégée » au titre de l’EqA. Or le
cinquième critère dégagé par l’arrêt Grainger concerne la
compatibilité de la croyance litigieuse avec la dignité humaine et les
droits fondamentaux d’autrui. Le juge est donc tenu de se livrer à un
exercice d’équilibriste, puisqu’il doit procéder à la fois à une
détermination in concreto du contenu de la croyance elle-même –
cette dernière ne pouvant être déterminée qu’à partir de la manière dont
elle a été exprimée en l’espèce – et à un contrôle in abstracto
– au sens où il doit restituer l’essence de la croyance sans se
prononcer sur les modalités concrètes de son expression. Comme le note à
juste titre le juge de première instance, l’examen préliminaire effectué
peut donner à penser que le juge se livre à une censure générale. De
plus, la satisfaction du cinquième critère présuppose nécessairement une
appréciation minimale du contenu de la croyance litigieuse : comment dès
lors comprendre l’exigence de neutralité qui s’impose au juge, si, comme
en l’espèce, il doit arbitrer un conflit entre droits fondamentaux ?
Exclure une croyance du champ des « croyances protégées » au regard du
cinquième critère aura nécessairement pour effet d’établir une
hiérarchie entre les croyances au regard de leur contenu, mais appelle
un examen supplémentaire : à quelles conditions et sans contradiction
une telle croyance peut-elle tout de même trouver à
s’exprimer ?
La décision d’appel, qui prétend sacrifier aux exigences du
libéralisme en reconnaissant que les croyances critiques du genre
doivent faire l’objet d’une protection juridique au titre de la liberté
de conscience, doit pourtant être critiquée tant au regard de son
absence de cohérence juridique que des effets délétères qu’elle est
susceptible de produire sur la protection juridique des personnes
trans.
II.
« Gender-critical beliefs » : une critique
La notion de « croyance » dans l’expression « croyance critique
du genre » est vague : s’agit-il d’une opinion lato sensu ou
d’une croyance stricto sensu relevant de la liberté de
conscience et de religion, c’est-à-dire, selon
les termes de la Cour EDH, une conviction atteignant « un degré
suffisant de force, de sérieux, de cohérence et d’importance » ? En effet, avoir le
droit d’exprimer ce que l’on croit ne fait pas de toute
« croyance » une croyance protégée au titre de la section 10 de l’EqA,
ni même au sens de l’article 9 de la Convention EDH.
Le champ d’application de ce dernier article, s’il ne se réduit pas aux
croyances religieuses, est néanmoins plus restreint que celui de
l’article 10 de la Convention qui protège la liberté d’expression. Le
droit à la liberté d’expression n’implique donc pas qu’une croyance
exprimée soit aussi protégée au titre de la liberté de conscience, ni
que l’on doive présumer l’existence d’une discrimination lorsque
l’expression d’une croyance est sanctionnée.
Le cas Forstater est surprenant : ce qui semble au
premier abord un problème touchant aux limites de la liberté
d’expression (croyance lato sensu au sens d’opinion) est
examiné sous l’angle plus restreint de la liberté de conscience
(croyance stricto sensu) ; cette indifférenciation conduit, par
une sorte d’effet retour, à étendre le champ d’application de la
protection de la liberté de conscience à celui, bien plus étendu, de la
liberté d’expression. C’est d’ailleurs en effet sous ce dernier angle
que l’affaire a été reprise dans les médias – la décision de première
instance fut vue comme une victoire de la cancel culture, et
l’affaire aurait effectivement pu être portée sur ce fondement devant
les tribunaux. Or Maya Forstater saisit la juridiction du travail pour
discrimination à raison de la croyance : le lien avec la
liberté d’expression est secondaire. Il convient donc d’examiner
l’appréhension des gender-critical beliefs sur ces deux
terrains contigus.
A. Le terrain de la
liberté de conscience
- La décision d’appel Forstater peut être doublement
critiquée : d’abord, en ce qu’elle invite à se focaliser de manière
excessive sur la notion de croyance abstraite, sans envisager les
conséquences concrètes des croyances tiques du genre ; ensuite, en ce
qu’elle semble induire que la protection des croyances importe
autant, voire davantage, que la protection des personnes.
1. Un avantage stratégique
D’un point de vue stratégique et rhétorique, le syntagme
« gender-critical belief » est à double détente :
négativement, il permet d’attaquer la transidentité, conçue
comme le produit d’une doctrine néfaste (le « transgenrisme »)
empruntant à la religion ses pires atours ; positivement, il
confère une aura de respectabilité ou de raisonnabilité à ladite
croyance en mettant en exergue de manière flatteuse la faculté de juger
de ceux qui y adhèrent.
Dans le titre 10 de l’EqA, la croyance est définie de la manière
suivante :
« Religion ou croyance :
La religion signifie toute religion, incluant l’absence de
religion ;
La croyance signifie toute croyance religieuse ou philosophique,
incluant l’absence de croyance ».
La loi protège donc tout autant la croyance que son absence. Or
le syntagme « croyance critique du genre » véhicule d’abord la
revendication d’un droit à ne pas croire en une « théorie » ou à une
« idéologie du genre », elle-même assimilée à la religion dans ses
manifestations les plus négatives : irrationalité, fanatisme,
sectarisme. L’expression même d’« idéologie »
ou de « théorie » du genre, initialement élaborée par l’Église
Catholique puis reprise et diffusée par de
nombreuses organisations de droite et d’extrême-droite tout autour du
globe, suggère non seulement qu’il existe un groupe de personnes
travaillant de manière concertée à la mise en œuvre d’un projet
idéologique mais, plus encore, que les personnes trans elles-mêmes le
sont en conséquence de l’adoption d’une idéologie. Il n’est dès lors pas
surprenant de constater la relative concomitance de l’apparition des
syntagmes « théorie du genre »
et « pensée/croyance critique du genre ». La question du statut juridique
des personnes trans fait en réalité l’objet d’une reductio ad
ideologiam : la transidentité relèverait d’une croyance, dont les
personnes trans seraient les adeptes (plus ou moins fanatiques). Être
trans serait essentiellement manifester une croyance, et nécessairement
exprimer une opinion.
Ainsi par exemple, pour le philosophe Jean-Francois Braunstein,
« c’est là la conséquence la plus incroyable de la théorie du genre,
l’idée qu’il conviendrait, pour satisfaire quelques-uns, que tous se
meuvent dans leur monde imaginaire et coupent toute attache avec la
réalité ». L’auteur affirme encore que « la
destruction du langage ordinaire est une des conséquences, si ce n’est
l’un des buts, du projet trans » ou que « les
militants les plus extrémistes de la théorie du genre ont engagé une
véritable guerre contre la réalité, guerre à laquelle nous sommes requis
de participer. Leur objectif est de nous empêcher de constater que le
monde réel existe, que nous en faisons partie et que nous y sommes
attachés ». Pour la « fémelliste » Marguerite
Stern, « on a le droit de critiquer les idéologies comme l’islam ou le
transactivisme ». Dans une tribune avec son acolyte
Dora Moutot, elle proclame encore que « le transgenrisme est un cheval
de Troie masculiniste s’apparentant à une religion ».
L’articulation entre « croyance critique du genre » et religion
est paradoxale et ambivalente : elle donne à penser que celles et ceux
qui adoptent des positions « critiques du genre » sont persécuté.e.s et
invoque la tradition de tolérance libérale à leur profit ; mais elle
dénonce en même temps le supposé fanatisme de la « théorie du genre »,
suggérant a contrario que la « critique du genre » est une
position éclairée et critique. Les appels à la vérité et à la réalité
semblent faire un écho inversé aux heures les plus noires de
l’obscurantisme, comme en témoigne le post suivant sur Twitter :
« Personne n’exclut personne de la société. Certain.e.s n’acceptent tout
simplement pas d’être contrôlé.e.s par l’Église du Saint Genre, de
réciter ses mantras, u de prendre part à ses rites ».
Pour revenir au cas d’espèce, l’EAT reprend un argument issu du
cas R (on the application of Miller) v. College of Policing : « certaines personnes impliquées
dans ce débat sont promptes à qualifier celles et ceux dont le point de
vue diffère du leur de ‘transphobes’ ou ‘haineux’ alors qu’il n’en est
rien. Il est clair que ces dernier.e.s ne tolèrent tout simplement pas
que l’on pense autrement, même quand une pensée est exprimée par des
chercheurs établis dont les idées ne trouvent leur source ni dans la
haine, le sectarisme, le préjugé ou l’hostilité, mais sont fondées sur
des jugements de valeurs, des raisonnements et des analyses différents
mais tout aussi légitimes, et qui constituent un partie de la recherche
académique classique ». La rhétorique
mobilisée reprend la distinction entre dogme et croyants, qui légitime
la critique des religions : ainsi pour Maya Forstater « ce sont les
personnes, non les idées qui méritent du respect ». Les trans ne seraient pas visés à
raison de leur identité, mais de leur croyance.
Toutefois, s’il n’y pas de dogme – comme le laisse à penser la
variété des conceptions de la transidentité
– et, donc, pas de lien entre une « théorie » (le « transgenrisme ») et
une « pratique » (la transition), la distinction relativement intuitive
entre « idées » et « personnes » devient plus difficile à tenir. Sans
« dogme du genre », que devient la pensée critique du genre, sinon un
discours contre des personnes et non contre des idées ? L’existence
d’une telle théorie est bien évidemment chimérique : les intenses
désaccords parmi les personnes trans mêmes en témoignent, qu’il s’agisse
du rapport entre sexe et genre, du statut de la non-binarité ou encore
du rôle joué par les opérations médicales dans la transition. Les
reproches contradictoires adressés à la « théorie du genre » en
témoignent encore, qui l’accusent tour à tour de conduire à l’effacement
du sexe et du genre et de renforcer des stéréotypes de genre. Plus encore, ce n’est pas parce
que « les trans sont généralement étudiés pour ce qu’ils disent des
normes de genre ou de leur subversion »
qu’ils et elles auraient, subjectivement, une croyance construite,
articulée et unitaire sur la question. En d’autres termes, les trans ne
le sont pas par observance d’une croyance : la transition n’est pas un
rite religieux.
La grille d’analyse de la liberté de conscience fournit un second
avantage : à la différence de la liberté d’expression, la protection de
la croyance est en partie indexée à l’importance qu’elle revêt pour la
personne qui la tient. On l’a vu, dans un cadre libéral, l’argument du
« mur de la réalité » est peu susceptible de prospérer. Dénier
l’attribution de droits à des individus en arguant de la contestabilité
scientifique, voire de la fausseté de leur représentation de la réalité,
reviendrait à mettre en péril la protection des croyant.e.s en général. Or en présentant leur pensée
comme une « croyance » au sens strict et non comme une opinion, voire un
jugement de valeur, celles et ceux qui la défendent se soustraient à
l’exigence posée par la Cour EDH de la démonstration d’une « base
factuelle suffisante » à son fondement, quand bien même son exactitude
ne serait pas à démontrer, faute de quoi ledit
jugement pourrait se révéler « excessif ». Enfin, la liberté de
conscience est souvent présentée (à tort), comme un droit absolu (alors
que seule la liberté de pensée est absolue) ; or les
militant.e.s critiques du genre ne réclament pas le droit de penser,
mais bien d’exprimer leurs croyances de la manière la plus large
possible. L’invocation de la liberté de conscience focalise l’attention
sur le droit de penser ce que l’on veut, plutôt que sur la
manifestation de la croyance, liberté susceptible de
restrictions, tout autant que la liberté
d’expression.
2. Extension du
domaine de la croyance protégée
En faisant entrer les « croyances critiques du genre » dans le
giron des croyances protégées au titre de la section 10 de l’EqA, l’EAT
confirme une tendance à l’extension de son champ d’application, ce qui
ne va pas sans soulever des difficultés.
Avant d’être retranscrite dans l’EqA, la prohibition de
la discrimination sur le fondement de la croyance avait été introduite
par les Employment Equality (Religion of Belief) Regulations en
2003. Le texte, qui mentionnait initialement « la religion, les
croyances religieuses ou toute croyance philosophique similaire », fut
amendé en 2006 pour faire droit aux revendications des athéistes et des
humanistes, qui contestaient l’assimilation de leurs croyances à la
croyance religieuse – l’exigence apportée par l’épithète « similaire »
disparut pour faire place à la rédaction reprise par la section 10 de
l’EqA.
C’est la décision Grainger qui ouvrit la voie à une
extension considérable du champ couvert par la section 10, l’EAT ayant
affirmé que la croyance dans le changement climatique constituait une
« croyance philosophique » à la lumière des critères retenus par la Cour
EDH pour l’application de l’article 9 de la Convention : furent ainsi
accueillies dans le champ d’application de l’EqA la croyance que « le
service public de radiodiffusion constitue un objectif supérieur », celle d’après laquelle « les
médiums peuvent communiquer avec les morts », ou encore celle d’après laquelle
« mentir est toujours une faute ».
On peut néanmoins être surpris, à la suite de plusieurs auteurs, du consensus émanant des deux
juridictions sur le fait que les « gender-critical beliefs »
satisfont aux quatre premiers critères dégagés par la jurisprudence
Grainger, en particulier au regard des deuxième (distinguant la
croyance de l’opinion) et troisième (exigeant que la croyance concerne
un aspect important et substantiel de la vie humaine).
Le deuxième critère exige en effet que « la croyance ne soit pas
une opinion ou un point de vue fondé sur une logique réelle ou perçue,
ni sur l’information ou le manque d’information disponible en l’état
actuel ». Comme le notent Sharon Cowan et
Sean Morris, il s’agissait pourtant du critère
déterminant qui aurait pu permettre d’exclure la croyance critique du
genre du giron des croyances protégées. Pour le juge de première
instance, le critère était satisfait parce que la croyance de la
demanderesse était « fermement fixée » et qu’elle n’était « pas prête à
envisager la possibilité que sa croyance ne soit pas correcte ». Seule importait donc l’attitude
subjective de la demanderesse vis-à-vis de sa croyance et non son
contenu (considération concernait pertinente en revache au regard du
premier critère Grainger). Or, poursuivent les auteurs, « bien que le
droit ne requière pas que les croyances religieuses ou philosophiques
soient fondées sur la science, les évolutions tant de la science que du
droit nous éloignent d’un simple modèle binaire du sexe comme immuable,
et cela constitue une considération pertinente pour déterminer si les
croyances étaient en réalité des opinions, étant données le point auquel
la demanderesse était familière avec l’information disponible sur le
sujet ». L’affirmation « le sexe est
immuable », si elle constitue le cœur de la croyance, est une
proposition théorique qui relève donc plutôt de l’opinion
(éventuellement « falsifiable ») que de la croyance religieuse ou de la
conviction philosophique. La conclusion des juges étonne d’autant plus
si on la compare au cas Ellis v Parmagan Limited, dans lequel
l’Employment Tribunal avait exclu que la croyance d’après laquelle
l’homosexualité était contre nature soit protégée au titre de la section
10 de l’EqA, parce que la croyance en question dérivait d’« une
interprétation très particulière des aspects de la documentation
disponible et des éléments de preuve apportés par les témoins ».
Quant au troisième critère, exigeant que la croyance litigieuse
concerne un « aspect important et substantiel de la vie humaine », on
voit difficilement en quoi les croyances critiques du genre affectent la
manière de vivre de ceux qui les soutiennent, comme le souligne Jeevan
Shemar. Bien que l’analyse des juges se
situe dans la droite ligne de la jurisprudence très généreuse de l’EAT,
on peut se demander si le critère ainsi appliqué ne fixe pas un seuil
trop bas, rapporté à la finalité de la liberté de conscience, qui est de
protéger des façons de vivre fondés sur des croyances. La Cour EDH
rappelle en effet que la protection de la liberté de conscience « est un
élément vital contribuant à former l’identité des croyants et leur
conception de la vie » : la croyance
protégée est donc celle qui concerne avant tout celui ou celle qui y
adhère, quand bien même elle impliquerait aussi des croyances sur
autrui.
En l’espèce, c’est bien la prise en compte du cinquième critère
qui permet à lui seul l’élargissement du champ de la croyance protégée,
champ que le juge d’appel fait correspondre à celui de l’article 10 de
la Convention EDH, effaçant ainsi la distinction entre protection de la
liberté d’expression et protection contre la discrimination fondée sur
la croyance. Les effets d’une telle
assimilation ne peuvent manquer d’inquiéter. En effet, l’interdiction de
la discrimination au travail a une visée correctrice du marché. Son but
n’est pas d’assurer la liberté d’expression au travail, mais de « faire
progresser l’égalité en protégeant des groupes dépourvus de pouvoir
politique », donc de protéger des individus
désavantagés ou susceptibles d’un traitement moins favorable en raison
d’une caractéristique particulière. Or la décision d’appel fait
bénéficier les « critiques du genre » d’une telle protection, alors même
qu’ils ne constituent pas une catégorie défavorisée sur le marché du
travail, et, plus encore, que leur
adversaire désigné est une catégorie elle-même réellement discriminée.
On peut penser que la décision créera une incitation à détourner
le droit de la non-discrimination de sa fonction, en particulier de la
part d’individus hostiles à certaines minorités. Comme le notent encore
Sharon Cowan et Sean Morris, les personnes en charge de l’application de
l’EqA dans les entreprises « rencontreront davantage de résistance de la
part d’individus qui argueront qu’ils sont en désaccord personnel avec
les politiques de non-discrimination, et que leur croyance alternative
est désormais protégée ». Ainsi, un
traitement défavorable en raison de ces croyances pourra être retourné
contre l’employeur qui se verra alors accusé de discrimination. Or,
ajoutent les auteurs, « dans la mesure où les moyens de défense contre
les actions en discrimination directe sont limités, il y a des chances
que de telles actions soient couronnées de succès dans des situations
dans lesquelles le traitement défavorable est lui-même fondé sur la
manifestation d’une croyance consistant en des actes eux-mêmes
discriminatoires ».
D’autant plus déroutant semble alors l’argument du juge d’appel
d’après lequel les croyances de la demanderesse sont « largement
répandues » et qu’il convient de les
rapporter aux « mœurs actuelles de la société » – pour le juge, « une
croyance largement partagée appelle un examen attentif avant de pouvoir
être condamnée comme n’étant pas digne de respect dans une société
démocratique ». Ce type de considération
majoritariste va précisément à l’encontre de la logique du droit de la
non-discrimination qui vise à protéger certaines catégories d’une
éventuelle « tyrannie de la majorité ». Il indique en réalité que le
terrain sur lequel se déploie la discussion est bien celui de la liberté
d’expression, et non celui de la discrimination à raison de la
croyance.
La décision d’appel Forstater focalise l’attention sur
la persécution putative d’une catégorie d’individus, idée largement
relayée par les médias. Les « critiques du genres » n’hésitent en effet
pas, à l’instar de J. K. Rowling, érigée en passionaria de la liberté
d’expression, à clamer haut et fort que cette dernière est en danger. Maya Forstater avait elle-même
déclaré que la décision de première instance exposerait « les hommes et
les femmes qui prennent la parole pour défendre la vérité objective (…)
à des agressions, du harcèlement, du boycott et des sanctions
économiques ». Les « critiques du genre » se
présentent comme des victimes innocentes de la cancel culture,
comme une minorité raisonnable persécutée et injuriée par la voix du
politiquement correct. Dans le cas Higgs, le juge semblait
aussi céder à une telle crainte, lorsqu’il affirmait que « conclure que
[la croyance d’après laquelle le sexe est biologiquement immuable et ne
peut être changé échoue au test de Grainger]… reviendrait à affirmer que
la ‘saison est ouverte’ contre ceux qui soutiennent et expriment
lesdites croyances – qu’ils ne méritent pas d’être protégés ».
B. Le terrain de la
liberté d’expression
- Tel est bien le paradoxe de la décision Forstater : bien
qu’elle se situe en apparence sur le terrain de liberté de conscience,
c’est la liberté d’expression qui en constitue la toile de fond. En
effet, les manifestations d’une croyance, particulièrement lorsqu’elles
revêtent une forme discursive, sont aussi protégées au titre de la
liberté d’expression. Le passage de l’une à l’autre
s’effectue lors de l’examen du cinquième critère de la croyance, du fait
de la méthode employée par le juge d’appel à cet égard : pour ce
dernier, si la croyance litigieuse rentre dans le champ d’application de
l’article 10 de la Convention EDH, alors elle peut être prima
facie protégée.
1. La détermination
du contenu de la croyance
On l’a vu, le tribunal d’appel fait reposer son raisonnement sur
l’impératif de neutralité vis-à-vis du contenu de la croyance
litigieuse : il ne doit pas se prononcer sur ce dernier, a
fortiori lorsque ce qui lui est demandé n’est que d’examiner si la
croyance peut être abstraitement reconnue comme une croyance protégée.
Ainsi, il doit se livrer à un contrôle très minimal de la compatibilité
de la croyance avec le respect des droits d’autrui, c'est-à-dire aussi
mettre entre parenthèse l’express on concrète de la croyance abstraite
de la demanderesse, afin de ne pas anticiper sur la décision au
fond.
La méthode d’exercice de ce contrôle minimal est la suivante : le
juge doit déterminer si la croyance litigieuse tomberait sous le
« couperet » de l’article 17 de la Convention EDH, interdisant l’abus de droit, et
excluant, une fois couplé avec l’article 10 du même texte, certaines
croyances du champ protégé par la liberté d’expression. Or l’article 17
ne peut être invoqué qu’à titre exceptionnel , car la
prohibition per se d’un nombre trop élevé d’énoncés risquerait
d’amenuiser trop considérablement le droit à liberté d’expression, comme
le rappelle le tribunal : « le seuil d’applicabilité de l’article 17
est clairement (et nécessairement) élevé. (…) Le simple fait qu’une
croyance puisse offenser (…) tout ou partie de la société n’implique pas
que la protection de l’article 9 (liberté de conscience) ou de l’article
10 (liberté d’expression) tombe (…). Pour qu’une croyance satisfasse au
seuil requis afin d’être éligible à ces protections, il suffit d’établir
qu’elle n’a pas pour effet de détruire les droits d’autrui ». Pour délimiter les croyances
protégées, l’attitude libérale serait selon cette approche de n’exclure
que les « croyances les plus extrêmes » : l’atteinte aux droits
d’autrui doit donc être inévitable (analytiquement liée à la croyance),
et d’un degré de gravité extrême. Dans le cas contraire, la croyance
satisfait au cinquième critère de la décision Grainger. Pour le
juge d’appel, il suffit donc que la croyance tombe dans le champ
d’application très large de l’article 10 de la Convention EDH afin
d’être protégée. Or, poursuit le juge d’appel, seules les croyances
« qui constituent un affront aux principes de la Convention telles que
la poursuite du totalitarisme, la défense du nazisme, de la violence et
de la haine dans leurs formes les plus graves peuvent se voir qualifiées
comme indignes de respect dans une société démocratique ».
Qu’en était-il de la croyance défendue par la demanderesse ? Elle
n’avait, selon le juge, « aucune commune mesure avec des croyances comme
le nazisme ou le totalitarisme qui déclencheraient l’application de
l’article 17. C'est une raison suffisante pour considérer que le critère
Grainger numéro cinq est satisfait. La croyance de la demanderesse peut
bien être considérée comme offensante ou abominable à certains (…) mais
il ne s’agit pas d’une croyance qui vise à détruire les droits des
personnes trans ». En d’autres termes, on pouvait
envisager des expressions concrètes de cette croyance qui ne portent pas
atteinte aux droits d’autrui.
La qualification de la croyance de la demanderesse comme
« absolutiste » par le premier juge découlait, aux yeux du second, d’une
évaluation illégitime de son contenu puisque le terme « absolutiste »
faisait selon lui référence à l’attitude subjective et concrète de la
locutrice et non à la croyance elle-même, attitude qui ne saurait
rentrer en ligne de compte à ce stade du litige, sauf à confondre la
croyance en question et ses manifestations potentielles. Pour le tribunal d’appel donc, en
première instance ont été confondues la question (pertinente) de savoir
si la croyance était protégée avec celle (outrepassant la compétence du
juge) de savoir si la demanderesse se serait rendue coupa le de
harcèlement en mégenrant délibérément et de manière répétée des
personnes trans.
La méthode en première instance diffère à deux égards de celle
employée en appel : d’abord, le juge raisonne « à la lumière de
l’article 17 » de la Convention
– il exclut donc l’assimilation qu’opèrera le juge d’appel du champ de
la croyance protégée au sens de l’EqA à celui de l’expression protégée
au titre de l’article 10 de la Convention EDH ; ensuite, il estime
nécessaire de partir de l’expression concrète de la croyance de la
demanderesse pour en saisir la signification exacte. C'est à cette lumière que la
croyance de Maya Forstater est qualifiée d’absolutiste : non parce que
cette dernière y serait excessivement attachée, ni non plus parce
qu’elle l’aurait exprimée d’une manière inappropriée, mais bien parce
que « si une partie de la croyance résulte nécessairement dans la
violation de la dignité d’autrui il s’agit d’une composante de la
croyance, et non d’un élément détachable de cette dernière, qui sera
pertinent pour déterminer si ladite croyance est protégée ».
De quelle composante s’agissait-il ? Du fait que la demanderesse
voyait dans le Gender Recognition Act une pure fiction
juridique, n’imposant pas d’obligations à autrui, notamment l’obligation
de se référer à ladite personne en référence à son sexe de destination.
Pour le juge Tayler, la demanderesse ne se contente pas de ne pas croire
que les femmes trans sont des femmes ; elle croit positivement
qu’elles sont des hommes. En effet, la
croyance de la demanderesse peut être reconstituée comme suit : (i) Il
n’existe que deux sexes ; (ii) Le sexe est immuable ; (iii) Le sexe a
une réalité que le genre ne possède pas : on peut changer de genre, mais
non de sexe ; (iv) Les droits doivent être fondés sur le sexe, non sur
le genre. L’acceptation des trans dans le discours critique du
genre mobilisé par Maya Forstater est purement nominale. S’il est
impossible de changer de sexe, ou de revendiquer l’existence de
la non-binarité, alors la question de la justice du traitement des
personnes trans, non binaires, voire intersexes en tant que
telles est reléguée à celle de chimère idéologique.
Dès lors, la croyance défendue par la demanderesse tend bien à
dénier les droits des trans : son propos n’est pas seulement que le sexe
est immuable, mais que l’identité des personnes trans est fictionnelle,
en dépit même de la reconnaissance légale de leur changement de sexe à
l’état civil. La croyance exprimée n’entretient pas un lien purement
contingent avec la lutte contre l’attribution de droits des
trans, si tant est que leur identité est tenue pour une simple
opinion, une illusion, ou pire, un mensonge, par la
demanderesse. Maya Forstater affirme qu’elle « ne croit pas que
reconnaître que des êtres humains ne peuvent pas changer de sexe est
incompatible avec la protection des droits des personnes qui
s’identifient comme transgenres ». La pensée
gender-critical prétend ne pas s’opposer aux droits des
personnes trans, mais à la condition de préciser que ces droits ne
seront pas des droits en tant que trans – une femme trans aura
les mêmes droits qu’un homme. L’argumentation n’est pas sans rappeler
celle des opposants à l’ouverture du mariage aux couples de même sexe
qui insistait sur le fait que les homosexuels avaient déjà le
droit de se marier (mais avec une personne de l’autre sexe).
Ainsi, la critique du juge d’appel semble infondée : le premier juge ne s’est pas
livré à une évaluation de la croyance, mais à une analyse
logique de cette dernière, qui remet en cause la dichotomie
entre croyance abstraite, prima facie inoffensive, et
expression concrète susceptible d’exposer le locuteur à des sanctions.
Or l’abaissement drastique du seuil de conformité au critère cinq de la
part du juge d’appel, via le procédé d’abstraction de la croyance, pose
la question de son utilité. Quand bien même Maya Forstater affirme
qu’elle ne nierait pas en toute situation l’identité des personnes
trans, il est de bonne logique qu’elle le fasse au nom de sa
croyance – or le refus de prendre en compte dès le premier stade les
manifestations découlant logiquement de la croyance semble rendre sa
protection effective très fragile.
C'est aussi que le « discours critique du genre », ici exemplifié
par la demanderesse, avance masqué : derrière une rhétorique apparemment
libérale de la tolérance et de l’offense, c’est bel et bien les droits
des personnes trans qui sont visés. Un tel discours se fonde en effet
« sur un scepticisme métaphysique qui demande perpétuellement aux trans
de prouver leur existence ». Le juge de
première instance semble avoir su lire de manière plus clairvoyante les
propos de la demanderesse.
2. Difficultés
La décision d’appel nous conduit donc plus largement à l’examen
de deux difficultés : l’instrumentalisation de la liberté d’expression
d’une part ; l’articulation entre liberté d’expression et neutralité
libérale de l’autre.
La première difficulté est que l’énoncé « le sexe est immuable et
ne devrait pas être confondu avec l’identité de genre » ne capture que
partiellement la « croyance » de Maya Forstater. Au cœur de la croyance
critique du genre de la demanderesse se niche un argument
supplémentaire : les personnes trans (l’argument ne se focalise
curieusement d’ailleurs que sur les femmes trans) sont une menace pour
les droits des femmes et des jeunes filles. Le premier juge note d’ailleurs
que nombre de propos de la demanderesse ne reposent pas sur la seule
croyance d’après laquelle les hommes ne peuvent pas devenir des femmes. Or comment justifier
l’affirmation d’une telle menace, sinon par l’insinuation persistante
que les femmes trans sont des prédateurs sexuels en puissance ? Ainsi retraduite, il est certain
que la croyance de la Maya Forstater serait bien moins susceptible
d’être protégée.
Il est désormais démontré que l’invocation de
la liberté d’expression fait l’objet de détournements à des fins
illibérales : les propagateurs de discours
haineux ou discriminatoires ont en effet parfaitement intégré la logique
du droit à la liberté d’expression, qu’ils subvertissent à leur profit.
Comme le note Thomas Hochmann, « toute interdiction suscite des
stratagèmes de contournement, et il en va tout particulièrement ainsi à
l’égard des restrictions de la liberté d’expression. La plasticité du
langage se prête bien à ce type de subterfuge ». Deux procédés intéressent
particulièrement à cet égard.
Le premier est celui que le philosophe Nicolas Schackel a baptisé
« sophisme de la motte castrale » : un locuteur
confronté à la critique ou à la contestation d’un énoncé discutable ou
peu intuitif bat en retraite en reformulant son propos d’une manière
triviale ou incontestable, tout en donnant à penser que les deux énoncés
sont identiques. L’image de la « motte castrale » fait référence au
système de défense établi au Moyen-Âge da s lequel une tour de pierre
était érigée sur un monticule (la motte), elle-même située sur un pré
protégé par un mur d’enceinte. La motte est imprenable, mais peu
désirable ; à l’inverse, le fossé donne accès à la terre désirée, mais
n’en permet qu’une faible défense. Face à une attaque sérieuse menée
contre le pré, les assaillis doivent le quitter battre en retraite sur
la motte : il en va de même de l’argument que l’on cherche à
véritablement défendre, mais qu’il faut abandonner face à des critiques
sérieuses. L’expression, forgée pour décrire une tactique argumentative
employée par des philosophes adeptes de positions théoriques
intellectuellement séduisantes mais intenables, peut aisément être
transposé à des discours hostiles ou haineux qui, face à des réactions
de blâme, sont aussitôt transmués en une proposition inoffensive. Le
message posté sur Twitter par J. K. Rowling en soutien à Maya Forstater
après le jugement de première instance en fournit une parfaite
illustration :
Habillez-vous comme il vous plaît.
Nommez-vous comme il vous plaît.
Couchez avec n’importe quel adulte consentant
Vivez votre meilleure vie en paix et sécurité.
Mais forcer quelqu'un à quitter son travail pour avoir dit que le
sexe est une réalité ?
« Le sexe est une réalité », énoncé incontestable et inoffensif,
est bien la « motte » cachant le pré des affirmations et messages
transphobes prononcés ou relayés par les critiques du genre. Cette
pratique rhétorique peut être couplée avec, ou relayée par, un deuxième
procédé : le dog-whistling, qui consiste à utiliser des énoncés
en apparence inoffensifs mais en réalité suggestifs ou codés visant
spécifiquement à rallier les individus partageant des vues hostiles à
l’endroit d’une communauté. Ainsi, plutôt que de se présenter comme
« anti-trans », le discours critique du genre se revendique
« pro-femmes », défendant des « droits fondés sur le sexe » : ces
expressions « fonctionnent comme un message codé anti-trans aux
initié.e.s, tout en apparaissant ‘raisonnable’ à l’ensemble de la
population ». Roz Adams, évoquée plus haut, se
décrit comme « réaliste du sexe » – comment ne pas songer aux
suprématistes se décrivant comme des « réalistes de la race » ? De tels
discours sont assurés de prospérer dans un contexte dans lequel
l’hostilité aux personnes trans peut se nourrir de l’ignorance du public
sur le sujet, elle-même sans doute conditionnée par un manque d’intérêt
initial vis-à-vis d’une minorité considérée comme numériquement trop
faible.
La tâche d’un juge face à de tels discours est particulièrement
ardue : délimiter la croyance exactement tenue suppose une
analyse fine et en contexte de l’ensemble des propos tenus – la
divergence d’analyse des juges en l’espèce repose sans doute sur leur
compréhension différente du contenu de la croyance – et, dans le cas de
discours procédant par tropes ou insinuation, une connaissance de ces
tropes, particulièrement peu connus du public s’agissant des personnes
trans. Il semblerait toutefois que toutes les instances ne se laissent
pas abuser par de tels discours : en 2022, le Conseil de l’Europe a
ainsi adopté une résolution intitulée Lutte contre la recrudescence
de la haine à l’encontre des personnes LGBTI en Europe. En son point 5, après avoir
rappelé que la haine transphobe était le produit de mouvements
conservateurs concertés plus encore que de préjugés individuels, il
affirmait que « l’Assemblée condamne les discours hautement délétères
anti-genre, critiques à l’égard du genre [souligné par nous] et
anti-trans, qui réduisent la lutte pour l’égalité des personnes LGBTI à
ce que ces mouvements qualifient à tort, délibérément, d’‘idéologie du
genre’ ou d’‘idéologie LGBTI’. Ces discours nient l’existence même des
personnes LGBTI, les déshumanisent et décrivent souvent leurs droits, à
tort, comme étant contraires aux droits des femmes et des enfants, ou
plus généralement aux valeurs sociétales et familiales. Tous ces
arguments sont profondément préjudiciables aux personnes LGBTI, portent
également atteinte aux droits des femmes et des enfants, et nuisent à la
cohésion sociale ». La dissimulation est l’alliée des discours
de haine, tout particulièrement s’agissant de groupes dont le public se
désintéresse massivement, ce qui permet de constater que certaines
atteintes seront plus facilement tolérées par le public, soit par
ignorance, soit par indifférence. La Cour EDH a encore affirmé, à propos
des discours racistes, que « l’incitation à la haine ne requiert pas
nécessairement l’appel à tel ou tel acte de violence ou à un autre acte
délictueux. Les atteintes aux personnes commises en injuriant, en
ridiculisant ou en diffamant certaines parties de la population et des
groupes spécifiques de celle-ci ou l’incitation à la discrimination,
comme cela a été le cas en l’espèce, suffisent pour que les autorités
privilégient la lutte contre le discours raciste
face à une liberté d’expression irresponsable et portant atteinte à la
dignité, voire à la sécurité de ces parties ou de ces groupes de la
population ».
La deuxième difficulté plus largement soulevée par l’affaire
Forstater tient à la spécificité du cas des personnes trans :
ces dernières réclament d'abord un droit à la reconnaissance juridique
de leur identité, problème qui ne se pose pas pour les autres catégories
discriminées. Le juge d’appel lui-même le souligne à l’orée de sa
décision : « la triste réalité, pour de nombreuses personne trans (…)
est que quelque chose que la plupart d’entre nous prennent pour acquis –
une identité fondée sur le sentiment de soi et la conscience de son
autonomie – est constamment mis au défi et attaqué ». Cela rend particulièrement
difficile à tracer la ligne entre « désaccord idéologique » et atteinte
aux personnes – en l’absence de « consensus ontologique » sur les trans.
Lorsque la demanderesse se réclame de la liberté d’offenser, elle
présuppose que sa situation est similaire à celle des personnes trans
qu’elle vise : de même qu’elle tolère l’expression de leurs croyances,
ces dernières doivent tolérer les siennes – croyance contre croyance,
donc.
Si les positions « critiques du genre » défendues par Maya
Forstater ont pour but et pour effet de fragiliser les droits des
personnes trans, rien n’indique à l’inverse que les croyances
des personnes trans (dont nous ne savons rien) ni la reconnaissance
juridique de leur identité ait pour effet de fragiliser les droits des
« critiques du genre » : la conséquence la plus « redoutable » de
l’attribution de droits aux personnes trans est en réalité le recul des
« croyances critiques du genre » dans la société.
Or la liberté de conscience et la liberté d’expression n’ont pas
pour objet de protéger des croyances ni des idées, mais des personnes. La reconnaissance ou la
protection juridique de certaines catégories a bien une dimension
expressive, en ce qu’elle « impose » d’accepter que les croyant.e.s, les
minorités ethniques, ou les homosexuel ont un statut égal dans une
société, mais elle n’impose aucune croyance. Respecter les catholiques
ou les musulmans n’impose à personne de croire en leur Dieu, ni de les
respecter à raison de leur croyance, mais de les respecter en
tant que personnes égales, quelles que soient nos croyances vis-à-vis
des leurs.
Un individu peut certainement se sentir très profondément et
authentiquement heurté par la reconnaissance juridique de l’identité des
personnes trans, de même que certain.e.s croyant.e.s ont été
profondément dérangés par l’ouverture du mariage aux personnes de même
sexe. En ce sens, il n’est pas absurde de dire que ces individus ont
subi une forme de « préjudice », que l’on pourrait qualifier de
préjudice de contrôle, découlant de l’absence de conformité du
comportement d’autrui ou, plus généralement, de la société, à leur
conception du monde, et qui peut exiger de leur part des actes ou des
paroles en contradiction avec leurs croyances les plus ancrées. De tels
préjudices sont toutefois distincts de ce qu’on pourrait appeler des
préjudices d’autonomie, qui affectent directement celle ou
celui qui est empêché.e de mener la vie qu’il est en droit de souhaiter.
Une telle distinction fait écho à celle, fondamentale pour la pensée
libérale, entre offense (autorisée) et harm (prohibé).
Le philosophe John Stuart Mill l’illustre de manière frappante dans son
ouvrage De la Liberté :
« Beaucoup de gens considèrent comme un préjudice personnel les
conduites qu’ils n’aiment pas, et les ressentent comme un outrage à
leurs propres sentiments : comme ce bigot qui, accusé de mépriser les
sentiments religieux des autres, répliqua que c’étaient eux qui
méprisaient les siens en persistant dans leur culte ou leur croyance
abominable. Mais il n’y a aucune commune mesure entre le sentiment d'un
homme envers sa propre opinion et celui qui s’offense qu’on la détienne,
pas plus qu’entre le désir qu’éprouve un voleur de dérober une bourse et
celui qu’éprouve son propriétaire légitime de la garder ».
Dans le cas d’espèce, on peut affirmer en suivant Mill qu’il n’y
a a fortiori aucune commune mesure entre le sentiment d’une
personne envers sa propre identité, d’une part, et l’opinion de celui
qui s’en offense, d’autre part. Le cas Forstater participe donc
d’une tendance particulièrement néfaste conduisant à gommer les enjeux
concrets à l’arrière-plan de débats théorique ou idéologiques. C'est à
cette lumière pourtant qu’il convient d’interpréter l’exigence de
neutralité libérale : parce qu’elle découle de l’exigence d’une liberté
égale et d’un respect égal pour chacun.e, sa valeur est instrumentale.
L’État n’est donc pas neutre au sens où il ne promouvrait pas de valeur,
pas plus que l’EqA n’est une loi « neutre ». Dans l’affaire Ladele v.
Islington, la demanderesse, qui travaillait à la mairie
d’Islington, avait demandé, en raison de ses croyances catholiques, à ne
pas avoir à retranscrire les mariages entre homosexuel sur le registre
d’état civil. Son employeur refusa et menaça de la licencier. Elle saisit alors le tribunal
pour discrimination à raison de sa croyance. La Court of
Appeal, suivie par la Cour EDH, fit primer le souci
de l’employeur de garantir un respect égal de la communauté gay sur le
désir de respect des croyances de la demanderesse. Une telle décision
n’est pas « neutre », en ce qu’elle traduit en effet l’attachement à la
valeur de l’égalité entre personnes, ainsi qu’une reconnaissance
publique de l’homosexualité. Elle l’est en revanche au sens où elle ne
confère aucun avantage supérieur à un individu sur un autre. Face à ce
qui pourrait apparaître comme un conflit d’intérêt dont la solution
implique nécessairement une violation de la neutralité, ou comme un jeu
à somme nulle entre les droits, il semble possible de défendre que le
droit accordé aux personnes trans d’être reconnues en tant que telles
est en réalité ouvert à tous, mais qu’elles et eux seuls en ont
besoin.
Le cas Forstater consacre donc bien une instrumentalisation du
droit de la non-discrimination en même temps qu’un recul pour les droits
des personnes trans. La protection juridique des gender-critical
beliefs montre bien que les propos hostiles aux personnes trans
sont considérés différemment des propos homophobes ou racistes, et que
les vies trans sont perçues comme moins réelles que d’autres, et donc
moins susceptibles de devoir être protégées. Cette différence de
traitement s’explique peut-être en partie par des critères numériques
(ce qui permet de faire jouer contre elle des « opinions largement
partagées » sur le terrain de la liberté d’expression), mais aussi par
une large ignorance du public quant aux conditions de vie d’une minorité
dont la spécificité est que son identité même est sujette à controverse
(ce qui accrédite l’assimilation de l’identité trans à une « croyance »
subjective à laquelle on serait libre de ne pas adhérer).
Raphaëlle
Théry, Maîtresse de conférences, Paris Panthéon Assas Université
Références