L’analyse des violences sexuelles comme expression de rapports de
domination ne semble pas être restée sans influence sur le droit pénal
français. Elle entre toutefois en tension avec d’autres paradigmes : le
projet de révélation de la domination avec l’idéal universaliste,
l’ambition de prise en considération des rapports de pouvoir avec le
modèle libéral, l’horizon de l’émancipation des dominé·es avec le
paternalisme. La première tension invite à une réflexion sur les
exigences du principe d’égalité, la deuxième sur le périmètre acceptable
des incapacités, la troisième sur le coût politique de la priorité
donnée à la répression.
Si l’hypothèse avancée de « la soumission du gouvernement et des
parlementaires [français] aux diktats des associations féministes » semble, pour le moins, fragile, on ne saurait nier la diffusion de
plus en plus large en France d’analyses restées longtemps, sinon
confidentielles, du moins confinées à des cercles militants, qui mettent
au jour les liens existants entre rapports de domination et violences
sexuelles.
On songe au tout premier chef aux analyses portées par le féminisme
communément qualifié de « radical », « fond[é] sur une structure
conceptuelle marxiste reposant sur l’idée que la classe “homme” domine
la classe “femme” par un lien de domination unilatéral fondé
principalement sur l’exploitation sexuelle » -
auxquelles #MeToo a incontestablement conféré une résonnance
particulière mais que des textes internationaux avaient dès avant
largement embrassées.
On songe aussi aux analyses selon lesquelles les rapports de
domination s’exprimeraient également en matière de violences sexuelles à
l’égard des enfants – et notamment au tout premier chef aux travaux de
Dorothée Dussy, qui souligne le lien entre « système patriarcal » et
inceste : « Chacun·e est imprégné·e au
berceau des rapports de domination constitutifs des relations
familiales, rapports dont l’inceste constitue un exercice érotisé », écrit-elle.
L’influence de ces analyses des rapports sociaux en termes de
domination sur l’évolution de la loi pénale applicable aux violences
sexuelles a pu être revendiquée.
Elle l’a été par certaines militantes. Ainsi, d’après Catharine
MacKinnon, l’invention du harcèlement sexuel comme infraction serait le
produit direct des théories et mobilisations du féminisme « radical » :
« le harcèlement sexuel, en tant qu’acte, n’a pas été inventé par les
féministes ; ceux qui le commettent le font sans aucune aide de notre
part. Le harcèlement sexuel, en tant que recours légal – l’idée que la
loi doit le considérer du point de vue des victimes – , est sans
conteste une invention féministe. Les féministes ont été les premières à
prendre suffisamment au sérieux l’expérience des femmes pour révéler le
problème, le conceptualiser, et le poursuivre judiciairement ».
L’influence a également pu être revendiquée par des parlementaires.
Ainsi lit-on dans les travaux préparatoires de ce qui allait devenir la
loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences
sexuelles et sexistes, notamment à l’origine de la pénalisation du
« harcèlement de rue », finalement désigné dans la loi comme « outrage
sexiste » (et sexuel) : « Je voudrais rappeler que les
violences contre les femmes sont encore omniprésentes dans notre
société, toujours empreinte de stéréotypes sexués continuant d’assigner
aux femmes et aux hommes des rôles prédéfinis qui légitiment des
rapports de domination inacceptables ».
C’est donc sans surprise que l’on voit la lutte contre les
rapports de domination présentée comme une clef de lecture du droit
positif. Synthétisant les évolutions contemporaines en matière de lutte
contre les violences sexuelles et sexistes, Jimmy Charruau écrit : « Ces
nouvelles incriminations – qui entendent plus directement lutter contre
le sexisme – ne cherchent donc pas tant à protéger la victime elle-même
qu’à assurer le respect d’un ordre social détaché de toute idée de
domination. Le législateur promeut en ce sens une nouvelle forme de
moralité publique, régulatrice d’une société débarrassée des rapports
inégalitaires de pouvoir ».
Le nouveau paysage qui se dévoile révèle-t-il, toutefois, une
acculturation réelle des analyses des rapports sociaux en termes de
domination dans le droit français des violences sexuelles ? Pour
dessiner quelques pistes de réponse, une approche résolument théorique
est proposée. Approche théorique, d’une part, en ce qu’elle n’est pas
empirique : il s’agit de travailler sur les énoncés du droit français,
pas sur la mise en œuvre des normes qu’ils signifient. Approche
théorique, d’autre part, en ce qu’il s’agit de mettre au jour comment,
dans la fabrique de la loi française, l’analyse des violences sexuelles
comme résultantes de rapports structurels de domination se heurte ou
compose avec d’autres modèles théoriques, d’autres paradigmes - en
somme, entre en tension avec eux,.
Lutter par la loi contre la domination supposerait de la révéler,
de la prendre en considération et de permettre aux dominé·es de s’en
émanciper. Rapprocher un tel projet des dispositions du droit français
et de la littérature française qui s’y rapporte invite à s’arrêter sur
trois tensions conceptuelles : la tension entre le projet de révélation
de la domination dans les mots de la loi et le paradigme
universaliste (I) ; la tension entre le projet de considération pour les
rapports de domination par éviction de la question du consentement et le
paradigme libéral (II) ; la tension entre le projet d’émancipation de la
domination et le paradigme paternaliste (III).
La question de la révélation des situations de domination dans et
par les textes, en l’occurrence de droit pénal, à laquelle invite la
fonction expressive de celui-ci, est en général saisie en termes de
compatibilité avec le paradigme universaliste qu’imposerait l’égalité
devant la loi. La tension entre « infractions de différenciation » et paradigme universaliste semble
inévitable.
En réalité, la domination que subiraient les enfants ne pose pas
à cet égard de difficultés particulières, l’existence d’une protection
spécifique des mineur·e·s n’étant jamais contestée au regard du
paradigme universaliste. Certes, le Conseil constitutionnel a, en 2001,
déclaré contraire à la Constitution l’article 222-31-1 du Code pénal tel
qu’issu de la loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire
l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la
détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux, aux
termes duquel « Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés
d'incestueux lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la
personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute
autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la
famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ». Mais
le texte n’a succombé qu’en raison de l’imprécision du périmètre des
« membres de la famille ». Et le Conseil relève, précisément, qu’« il
était loisible au législateur d’instituer une qualification pénale
particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux ».
En revanche, l’exigence universaliste interdirait de créer une
infraction spécifique qui ne viserait que les comportements des hommes
dont seraient victimes les femmes : l’égalité devant la loi imposerait
la neutralité des énoncés normatifs quand la révélation de la domination
supposerait tout au contraire de dire les inégalités réelles, les
rapports de pouvoir vécus. Le débat s’est surtout cristallisé, en dehors
du champ des infractions sexuelles, à propos du féminicide : « Si l’on
pense de manière globale les violences faites aux femmes comme des
violences spécifiques ayant un caractère discriminatoire et qui touchent
les femmes parce qu’elles sont des femmes, ne faudrait-il pas qualifier
juridiquement ces violences ? Et en particulier, l’expression la plus
extrême de ces violences, le meurtre d’une femme parce qu’elle est une
femme, ne devrait-il pas être qualifié de féminicide et bénéficier d’une
reconnaissance en droit ? ». A la question ainsi posée,
la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH)
répond négativement, en convoquant précisément le paradigme
universaliste : « L’introduction du terme “féminicide” dans le code
pénal ne semble pas opportun pour la CNCDH, dans la mesure où elle
comporterait le risque de porter atteinte à l’universalisme du droit et
pourrait méconnaître le principe d’égalité de tous devant la loi pénale,
dès lors qu’elle ne viserait que l’identité féminine de la victime ». « Là réside la barrière
semble-t-il infranchissable, qui empêche la reconnaissance pénale d’un
crime féminicide autonome en France : ce terme sexo-spécifique se heurte
à l’article 1er de la Constitution de 1958 » :
cette exigence de neutralité formelle de la loi pénale est perçue comme
insurmontable, comme semble également l’illustrer le traitement
juridique des mutilations sexuelles. Partant, la
mobilisation de la fonction expressive du droit pénal pour mettre au
jour les phénomènes de domination a, en France,
emprunté deux voies.
La première méthode est celle qui a été employée notamment pour
révéler l’existence de violences sexuelles au sein des couples. Pour
combiner respect de l’égalité formelle et révélation d’un phénomène,
c’est la voie de la création de circonstances aggravantes, neutres en
termes de genre, qui a été privilégiée. Ainsi, pour dire l’existence du
viol conjugal (au sens large), la technique mobilisée a été celle de la
création de circonstances aggravantes lorsque l’infraction est commise
par le conjoint, le partenaire ou le concubin de la victime, la peine
encourue passant alors de quinze à vingt ans de réclusion criminelle. La méthode permet de saisir
certains phénomènes de domination sans création d’asymétrie formelle.
Révéler un phénomène ne passe pas alors par la visibilisation de sa
dimension genrée au stade de l’énonciation de la règle : ce n’est qu’au
stade de son application que, à travers la mobilisation de la
circonstance aggravante, le phénomène sera rendu visible. En dehors du
viol conjugal, la méthode est également utilisée par la loi du
27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté. Pour saisir le
« sexisme », le texte modifie l’article 132-77 du Code pénal qui
dispose, dans la perspective classique de neutralité des énoncés
juridiques : « Lorsqu'un crime ou un délit est précédé, accompagné ou
suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui
soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou
d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son
sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou
supposée, soit établissent que les faits ont été commis contre la
victime pour l'une de ces raisons, le maximum de la peine privative de
liberté encourue est relevé […] ».
Le compromis trouvé entre révélation de la domination et respect du
paradigme universaliste consiste donc à créer des circonstances
aggravantes qui, si elles sont formellement neutres, ont vocation à
s’appliquer (quasi-)exclusivement à des actes commis par des hommes sur
des femmes.
La seconde méthode explorée réside dans la mobilisation d’un
concept qui dit la domination sans pour autant être formellement
excluant. C’est ce qui se donne à voir avec l’agissement « sexiste »,
élément constitutif du harcèlement sexuel : « Le harcèlement
sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des
propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste […] ». Rien ne dit alors, formellement,
que l’acte ne pourrait être accompli que par des hommes à l’encontre de
femmes ; mais on peine à identifier dans quelles hypothèses la
« connotation sexiste » pourrait être mobilisée par des hommes victimes.
Un comportement est pénalisé, sous une forme apparemment neutre, et donc
formellement universaliste, même si la raison d’être de l’infraction est
sexospécifique et si, à l’évidence, son application est appelée à
l’être.
Comme à propos de l’interdiction de la dissimulation du visage dans
l’espace public, l’universalisme peut ne sembler que très formel ; mais, précisément, formellement,
l’égalité devant la loi serait ainsi préservée.
La tension entre, d’une part, paradigme universaliste, d’autre
part, projet de révélation des logiques de domination, semble donc
pouvoir être dépassée par les méthodes ainsi explorées. Toutefois, le
refus de créer des infractions dont l’énoncé sexospécifique - ce que ne
sont pas le « sexisme » et ses dérivés -
dirait explicitement la domination n’est pas toujours sans incidence en
termes d’égalité non plus formelle, mais réelle. En somme, il n’est pas
seulement question de forme mais de projets normatifs
distincts.
Car le recours aux circonstances aggravantes pour mettre au jour
les phénomènes de domination a, par hypothèse, un effet substantiel :
l’aggravation de la peine. Pour révéler que quelque chose de spécifique
existe, il conduit à dire que le comportement est plus grave qu’un autre
matériellement identique mais qui ne s’inscrirait pas dans un système de
domination à révéler ; l’auteur d’une infraction commise dans un
contexte de domination est exposé à des peines plus lourdes que lorsque
ce contexte est absent. L’exigence de neutralité formelle conduit donc à
un résultat qui, si les engagements internationaux de la France semblent
y inviter, peut sembler paradoxal en termes
d’égalité devant la loi : c’est parce qu’on ne veut pas dire la
spécificité au nom de l’égalité que les auteurs encourent,
théoriquement, de plus lourdes peines. Si l’égalité formelle est
préservée, c’est donc au prix de l’apparition d’une inégalité
substantielle.
Une autre solution, pourtant, existe : créer des infractions
spécifiques, des dénominations spécifiques, sans aggravation de la
peine. Il s’agirait, en d’autres termes, de dupliquer sans aggraver. La
méthode conduirait à une rupture formelle de l’égalité (certaines
infractions seraient sexospécifiques) sans rupture substantielle de
celle-ci (la même peine serait encourue en présence de l’infraction
sexospécifiée et de l’infraction générique). Parce que les hommes
auteurs d’infractions sur des femmes s’exposeraient aux mêmes peines que
les femmes autrices d’infractions sur des hommes, on voit mal comment
cette voie pourrait être condamnée au nom de l’égalité. Mais elle
suppose que le projet normatif ne soit que de révélation de la
domination et pas de surpénalisation.
En somme, la tension conceptuelle existe si le projet est de
punir plus sévèrement – ou du moins de faire encourir de plus lourdes
peines ; elle se dissipe s’il ne s’agit que de dire la spécificité – et
la décision du Conseil constitutionnel relative à l’inceste établit que
le garant de la Constitution ne serait pas nécessairement opposé à une
telle option.
À propos des rapports sexuels intrafamiliaux, Raphaëlle Théry
écrit : « C’est bien parce que le droit pénal français a rejeté le
moralisme au nom d’une approche libérale qu’il a expulsé l’inceste de
son giron, mais cette expulsion indue se fonde sur le rôle excessif
donné à la notion de consentement oblitérant la spécificité pénale de
l’inceste ». « L’approche libérale repose sur une présomption générale
de licéité des relations sexuelles consenties. Ne s’intéressant qu’à
l’inceste intime, le libéral fait valoir a contrario que seul
l’inceste non consenti peut faire l’objet d’une incrimination
légitime ». Le paradigme libéral supposerait
ce que l’autrice qualifie d’approche « consentementiste »
selon laquelle, en matière de sexe, dès lors qu’il y aurait
consentement, il ne saurait y avoir de réaction de l’ordre
public.
Immédiatement, une première objection vient à l’esprit : en
principe, le consentement de la victime est indifférent en droit pénal
français. En somme, le libéralisme qui
s’exprimerait à travers cet attachement au consentement ne saurait, en
réalité, constituer un principe de régulation de notre société. L’auteur
d’un homicide n’est pas moins susceptible d’être poursuivi parce que la
victime y aurait consenti.
L’objection n’est pas sans réplique, de deux ordres. D’une part, d’un
point de vue interne au paradigme libéral, l’autonomie personnelle
devrait pouvoir se déployer lorsque sont en cause les choix de
l’individu sur son propre corps et, précisément,
imposerait, notamment, la dépénalisation du suicide assisté, au nom du
principe de non-nuisance – non harm principle - de John Stuart
Mill. D’autre part, et d’un point de vue plus général, il paraît
difficile de faire totalement abstraction de la question du consentement
ou de la volonté en matière sexuelle, la plupart des pratiques en cause
supposant contacts voire pénétrations qui n’ont pas d’équivalent dans le
reste du monde social. Le consentement resterait donc inévitablement la
« pierre angulaire » du système normatif entourant les
violences sexuelles.
Cette centralité du consentement dans le paradigme libéral entrerait
en tension radicale avec une analyse en termes de domination qui
consiste à remettre en cause la possibilité même, la validité ou la
portée de certains consentements apparents.
La question de la prise en considération des rapports de
domination n’est pas propre au droit pénal. En droit civil, lorsque
certaines situations de domination sont identifiées, et quand bien même
elles ne seraient pas vérifiées dans un cas particulier, des incapacités
de jouissance spéciales sont posées. Ainsi, en matière de libéralités,
le mineur de seize ans ne peut pas disposer de ses biens à titre
gratuit ; ou encore, les membres des
professions médicales qui ont prodigué des soins à une personne pendant
la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entre
vifs ou testamentaires qu'elle aurait prises en leur faveur pendant le
cours de celle-ci. Ce faisant, l’activité de
transmission des biens à titre gratuit n’est pas, dans sa généralité,
désignée comme illégitime ou dangereuse et donc à prohiber. Mais, en
présence de situations structurelles de domination, on ne permet pas à
certaines personnes d’y accéder, en excluant purement et simplement tout
débat sur leur consentement. Le paradigme libéral du consentement est
alors supplanté par le paradigme de la capacité.
C’est finalement un mode de résolution assez proche de la tension
que l’on constate dans la législation pénale contemporaine s’agissant
des viols sur mineurs ou de la prostitution :
éviction de tout débat sur le consentement en raison de la situation de
domination relative à une activité considérée par ailleurs et en général
positivement – à savoir l’activité sexuelle.
La loi du 21 avril 2021 a ainsi évincé toute
exigence de preuve d’une absence de consentement, c’est-à-dire, selon
l’approche traditionnelle du droit français, de violence, contrainte,
menace ou surprise, au nouvel article 222-23-1 du Code pénal, quand un
« acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou [un]
acte bucco-génital [est] commis par un majeur sur la personne d'un
mineur de quinze ans ou commis sur l'auteur par le mineur, lorsque la
différence d'âge entre le majeur et le mineur est d'au moins cinq ans ».
« Ce n’est pas là une présomption de non consentement du mineur victime
qui est orchestrée […] mais bien un abandon de la notion même de
consentement et des adminicules menant implicitement à lui dans la
rédaction de l’incrimination ». Ce qui a pu être
qualifié de « non-consentement statutaire »
est, fondamentalement, une incapacité.
La question du consentement est également évincée par la loi du
13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système
prostitutionnel. L’intitulé de la loi est révélateur. La prostitution
est conçue comme constitutive d’un système – entendre : d’un système de
domination. Partant, le recours aux services d’une prostituée est en
lui-même une infraction, indépendamment de toute prise en considération
du consentement de la personne concernée.
Car, nécessairement, du fait même de domination des hommes sur les
femmes, les personnes prostituées seraient des « victimes de la
prostitution » - elles sont ainsi désignées, à plusieurs reprises, et
notamment dans les dispositions du chapitre 2 de la loi. Quoi qu’elle en
pense, quoi qu’elle en dise, la personne prostituée serait une victime
car le système prostitutionnel, en lui-même, une violence. La situation
de domination est irrémédiablement posée, le paradigme libéral balayé.
Comme l’écrit Daniel Borillo, pour le déplorer, « en permettant
d’esquiver la notion essentielle de “consentement”, le concept de
“système” fait émerger un consensus pour lutter contre la prostitution.
Comme il s’agit d’un système, le choix n’a pas d’importance : tout
devient contrainte ».
La technique a des vertus – de simplicité. Elle s’expose
toutefois à des contestations, en termes de mesure, d’une part, en
termes de cohérence, d’autre part.
D’une part, parce qu’elle entre frontalement en tension avec le
paradigme libéral, la technique de l’incapacité doit composer avec une
exigence juridique de mesure. Au risque de persister dans une analogie
qui n’est pas sans limites, on soulignera ainsi
qu’une des dispositions instaurant une incapacité spéciale de recevoir
et donc de disposer a été censurée par le Conseil constitutionnel le 12
mars 2021. Était en cause un texte du Code de
l’action sociale et des familles à portée très générale, l’article
L. 116-4, qui conduisait notamment à « interdire aux personnes âgées de
gratifier ceux qui leur apportent, contre rémunération, des services à
la personne à domicile ». Le dispositif est
abrogé : sa généralité conduit à l’appliquer dans des hypothèses trop
nombreuses pour que le risque de captation, consécutif à un rapport de
domination voire d’emprise, soit avéré. Le paradigme libéral ne semble
pouvoir être écarté que face à des situations de domination
structurelles suffisamment étayées pour convaincre les gardiens des
libertés de la légitimité de l’éviction du critère du consentement.
D’autre part, le recours à la technique de l’incapacité s’expose
particulièrement à une contestation en termes d’exigence politique de
cohérence. À cet égard, un contraste est saisissant : la différence de
traitement juridique entre la prostitution et la pornographie. Dans une
logique de domination, dans une logique de classes, la prostituée et
l’actrice de films pornographiques se trouvent dans des situations a
priori extrêmement semblables. « Pour les
féministes, la pornographie est une forme de sexualité imposée, la mise
en pratique d’une politique sexuelle, une institution de l’inégalité de
genre […]. Avec le viol et la prostitution, auxquels elle contribue, la
pornographie institutionnalise la sexualité de la suprématie masculine,
qui fait fusionner érotisation de la domination et de la soumission et
construction sociale des hommes et des femmes ».
Or, d’un côté, si les mêmes rapports structurels de domination sont en
cause, des traitements juridiques analogues devraient s’imposer et la
production et la diffusion de films pornographiques être pénalisées,
comme l’est le recours à prostitution ; d’un autre côté, supposer la
domination de toutes les actrices de films pornographiques comme de
toutes les prostituées et, ce faisant, étendre le périmètre des
privations de droits, « capacités » ou « aptitudes » expose les
dispositifs eux-mêmes à la contestation voire à la censure.
La mobilisation – implicite - de la technique de l’incapacité,
c’est-à-dire la neutralisation de la question du consentement, parce
qu’elle gomme les faits, gomme les expériences, gomme les différences,
ne peut donc probablement être qu’exceptionnelle. Face à la prise en
considération des rapports de domination, le paradigme libéral plie mais
ne rompt pas.
L’œuvre importante accomplie en termes de lutte contre les
violences sexuelles est-elle avant tout une œuvre d’émancipation de la
domination, ou une œuvre de protection des plus faibles ? Si l’on admet
qu’est paternaliste un dispositif juridique qui, au nom du bien de son
destinataire, donne la priorité à la protection sur l’émancipation, au
risque de remplacer une domination par une autre,
la question se pose de savoir si les lois adoptées en matière de
violences sexuelles sont avant tout « émancipatrices » ou avant tout
« paternalistes ».
La frontière n’est pas évidente à cerner. Et, au fond, le débat
pourra paraître vain. Il semble pourtant que la distinction n’est pas
absolument inutile. Un détour aux lisières du sujet permet de
l’illustrer, à travers le régime juridique des mariages forcés, qui
impliquent bien souvent des violences sexuelles dès lors que le vice du
consentement au mariage contamine sans doute le consentement aux
relations sexuelles qu’en principe l’union suppose.
Pour lutter contre ces mariages, la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006
renforçant la prévention et la répression des violences au sein du
couple ou commises contre les mineurs a non seulement ajouté à l’article
180 du Code civil la précision selon laquelle « l'exercice d'une
contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte
révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du
mariage ». Elle a surtout modifié le régime de la nullité du mariage
pour violence : jusqu’alors, en tant que vice du
consentement, la violence, comme toute cause de nullité relative, ne
pouvait être invoquée que par la victime du vice ; elle peut désormais
l’être également par le ministère public. La protection des victimes est
ainsi renforcée. Peut-on toutefois voir dans cette innovation un
dispositif d’émancipation de la domination quand, au mariage imposé
contre la volonté, pourrait répondre une annulation provoquée par un
tiers, sans nécessité de recueil de l’assentiment de la victime ? Le
doute est permis tant l’émancipation ne semble pas pouvoir se concevoir
sans participation du sujet à son affranchissement de la
domination.
La tension conceptuelle illustrée, il convient de se demander si
le droit contemporain de lutte contre les violences sexuelles relève
plutôt du paradigme de la protection ou plutôt du paradigme de
l’émancipation. Une analyse lexicale des textes et de leurs travaux
préparatoires suggère la prédominance du premier sur le second.
Au premier chef, non seulement dans les travaux parlementaires
mais dans les textes normatifs eux-mêmes, le combat contemporain contre
les violences sexuelles n’est pas principalement mené au nom de la lutte
contre le patriarcat ou de la remise en cause des rapports sociaux de
sexe, mais au nom de la « dignité ». Les exposés des motifs des projets
ou propositions de loi y font quasiment tous référence, en principe dès
leurs premiers mots. L’association de la lutte contre
les violences, notamment sexuelles, à la protection de la dignité des
femmes déborde du reste parfois des travaux préparatoires pour
s’inscrire dans les textes eux-mêmes, par exemple à
l’article 1er de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle
entre les femmes et les hommes qui évoque, parmi les éléments de la
politique pour l’égalité entre les femmes et les hommes, les « actions
de prévention et de protection permettant de lutter contre les violences
faites aux femmes et les atteintes à leur dignité ».
Plus encore, puisque la portée normative du texte est plus évidente, le
harcèlement sexuel est défini à l’article 222-33 du Code pénal comme
« le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou
comportements à connotation sexuelle ou sexiste qui soit portent
atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou
humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile
ou offensante ». Certes, le harcèlement est, précisément, une infraction
qui saisit l’abus d’un rapport de domination : « plus qu’une atteinte à
la liberté sexuelle, c’est l’expression d’un rapport de pouvoir que le
droit entend ici sanctionner ». Cela étant, la
référence à la dignité est-elle congruente à cette analyse ? S’il est
permis d’en douter, c’est que le concept – certes, difficilement
saisissable - de dignité renvoie essentiellement, en droit, à deux
figures : la dignité statutaire ; la dignité de la personne humaine, qui
elle-même est susceptible de deux approches.
La première, dignitas, est celle qui s’attache à une
fonction et que vise notamment l’article 434-24 du Code pénal qui érige
en infraction « l'outrage par paroles, gestes ou menaces, par écrits ou
images de toute nature non rendus publics ou par l'envoi d'objets
quelconques adressé à un magistrat, un juré ou toute personne siégeant
dans une formation juridictionnelle dans l'exercice de ses fonctions ou
à l'occasion de cet exercice et tendant à porter atteinte à sa dignité
ou au respect dû à la fonction dont il est investi ». On préfèrera
supposer cette acception étrangère à la mobilisation de la dignité dans
les discours du droit et sur le droit relatifs aux violences sexuelles.
L’inverse supposerait en effet que les femmes ne soient protégées qu’en
raison d’une fonction qui leur serait à toutes commune – la vocation à
la maternité ? – et dans la mesure de l’adéquation de leur comportement
ou de leur mode de vie à la fonction attendue d’elles. Protéger la
dignité des femmes serait alors protéger les seules femmes jugées
« dignes » – on s’éloignerait alors radicalement d’un programme
d’émancipation féministe…
Bien plutôt, la dignité mobilisée serait donc la dignité de la
personne humaine, qui irrigue le droit contemporain de manière plus
significative. Mais cette mobilisation est elle-même ambivalente.
Matrice des droits de l’homme, et notamment de l’exigence d’égalité et
de non-discrimination, et à ce titre susceptible d’être opposée par la
personne à des tiers, la dignité de la personne humaine
est aussi « une qualité opposable à l’homme par des tiers », en quoi réside sa fondamentale
ambiguïté. Partant, elle pourra tantôt
sembler conforme à une ambition émancipatrice, tantôt orthogonale à
celle-ci – dès lors que l’on admet qu’il n’y pas d’émancipation
véritable sans égard pour la volonté du sujet. Hors le droit des
violences sexuelles, quand l’article L. 823-3 du Code de l’entrée et du
séjour des étrangers et du droit d’asile aggrave les peines encourues en
cas d’aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers lorsque
les faits « ont pour effet de soumettre les étrangers à des conditions
de vie, de transport, de travail ou d'hébergement incompatibles avec la
dignité de la personne humaine », c’est bien l’égal respect dû à tous
les êtres humains qui est visé. Mais la règle s’applique indépendamment
de toute considération pour la volonté de la victime. S’il s’agit de la
protéger, ce n’est pas nécessairement elle qui oppose sa dignité à des
tiers : son éventuelle renonciation à ses droits est indifférente ; son
éventuelle opposition aux poursuites tout pareillement. En somme, la
mobilisation de la dignité de la personne humaine en droit pénal ne
renvoie pas nécessairement à un projet émancipateur, dès lors que, en
droit, la dignité de la personne humaine n’est pas toujours opposée aux
tiers par le sujet lui-même - qui se constituerait partie civile - mais
peut l’être par un autre tiers - le Ministère public - et, plus encore,
qu’elle peut être opposée à la personne elle-même, notamment à celle qui
se conçoit comme une travailleuse du sexe, contre sa propre perception
de sa volonté et de ses intérêts. Au-delà, la dignité
de la personne humaine est, par hypothèse, un concept étranger
à une analyse en termes de classes – et donc de domination.
L’analyse lexicale conduit par ailleurs à constater les
références récurrentes à la vulnérabilité dans les textes relatifs aux
violences sexuelles.
Le lien est ancien. L’expression « personne vulnérable » apparaît en
effet en droit français en tant que circonstance aggravante du viol,
avec la loi du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de
certains attentats aux mœurs. Ainsi réformé,
l’article 332 du Code pénal d’alors disposait, en son alinéa 3 : « Le
viol sera puni de la réclusion criminelle à temps de dix à vingt ans [au
lieu de cinq à dix ans] lorsqu’il aura été commis soit sur une
personne particulièrement vulnérable en raison d’un état de grossesse,
d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou
mentale, soit sur un mineur de quinze ans, soit sous la menace
d’une arme, soit par deux ou plusieurs auteurs ou complices, soit par un
ascendant légitime, naturel ou adoptif de la victime ou par une personne
ayant autorité sur elle ou encore par une personne qui a abusé de
l’autorité que lui confèrent ses fonctions ».
On retrouve la vulnérabilité dans ce même emploi à l’actuel 3° de
l’article 222-24 du Code pénal, relatif aux circonstances aggravantes du
viol, ou au III, 3°, de l’article 222-33 du même code, relatif aux
circonstances aggravantes du harcèlement sexuel, qui visent ceux
« commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son
âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou
psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de
l'auteur ». Depuis la loi du 3 août 2018, les deux textes visent
désormais également, respectivement en leur 3° bis et III 4°, « la
particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de
[l]a situation économique ou sociale [de la victime] […] apparente ou
connue de l'auteur ». Pour sa part, l’article 222-30-1
pénalise « le fait d'administrer à une personne, à son insu, une
substance de nature à altérer son discernement ou le contrôle de ses
actes afin de commettre à son égard un viol ou une agression sexuelle »,
et aggrave la peine encourue « lorsque les faits sont commis sur un
mineur de quinze ans ou une personne particulièrement vulnérable ».
La vulnérabilité peut aussi permettre de caractériser un élément
constitutif de l’infraction : ainsi l’article 222-22-1 du Code pénal,
relatif aux agressions sexuelles, dispose-t-il en son alinéa 3 :
« Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur de quinze
ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par
l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du
discernement nécessaire pour ces actes ».
Que s’agit-il alors de dire en convoquant la figure de la
personne vulnérable ? Sans doute, la vulnérabilité du droit pénal ne
renvoie-t-elle pas à la commune fragilité de la condition humaine : ce
sont des vulnérabilités spécifiques qui sont alors saisies. De quel
ordre sont-elles ? Pour l’essentiel, et historiquement, il s’agit de
fragilités intrinsèques à la personne, dues à son âge, à sa maladie,
etc., saisies de manière décontextualisée, non située, indépendamment
des causes sociales de la fragilité. Certes, la loi de 2018 invite a
priori à une autre analyse, qui vise désormais « la particulière
vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de [l]a situation
économique ou sociale ». Si la dimension sociale de la vulnérabilité est
ainsi saisie, sa nature n’est pas pour autant remise en cause : en droit
pénal, « la vulnérabilité trouve toujours sa cause dans une
faiblesse antérieure à l’atteinte subie (voir Code pénal “due
à”) ; cette faiblesse peut être de nature physique, psychologique,
sociale ou politique » ; elle renvoie à « la très
grande fragilité de la personne, liée à des éléments intrinsèques
(âge, état physique ou psychique) ou extrinsèques (situation de
dépendance, de subordination) ». Dans le droit pénal
des violences sexuelles, la vulnérabilité, même sociale, réfère à la
personne de la victime, à sa faiblesse, à ses fragilités, à ses
prédispositions particulières. Centrée sur la
personne de la victime, la vulnérabilité, pour l’essentiel, laisse dans
l’ombre la dimension structurelle des violences sexuelles ; visant, même
lorsque sont en cause des facteurs extrinsèques à la personne, une
situation individuelle appelant une protection renforcée, elle n’entend
pas saisir les rapports de classe – et notamment de classes de
sexe.
Il ne s’agit pas de déplorer la prise en compte des
vulnérabilités en matière de violences sexuelles. Il s’agit simplement
de relever que le registre lexical privilégié dans les discours du droit
et sur le droit – dignité, vulnérabilité - est parfaitement congruent au
paradigme paternaliste mais infiniment moins à une ambition
émancipatrice. En soi, cette congruence lexicale n’est pas anodine : la
terminologie n’est jamais politiquement neutre car jamais sans effet sur
les représentations. Au-delà, c’est la question du programme normatif
qui est en cause : si l’un n’est pas exclusif de l’autre, un programme
normatif de protection n’est pas un programme normatif d’émancipation
entendue comme libération par le sujet lui-même de rapports structurels
de domination. On soutiendra qu’une telle
ambition émancipatrice n’est ni à la portée du droit pénal, ni même
conforme à sa fonction – défendre la société. On relèvera que, en
général, hors l’importante exception des infractions de presse, la mise
en œuvre de l’action publique n’exige pas le consentement de la victime
de l’infraction et que, en particulier, la prise en compte des rapports
de domination pourrait, précisément, justifier une indifférence à la
volonté d’une victime prise dans des structures de pouvoir qui la
dépassent. Il ne s’agit pas ici de le
contester mais de souligner la priorité donnée à l’ambition de réprimer
– serait-ce pour protéger – sur l’ambition d’émanciper.
Car l’étude des tensions conceptuelles qui traversent la matière
donne finalement à voir que si le législateur a égard aux rapports de
domination, c’est essentiellement pour aggraver – du moins dans les mots
du droit – la pénalisation. Ainsi, l’éviction du paradigme
« consentementiste », qui peut certainement être lue comme une prise en
considération des rapports de domination, permet de favoriser les
poursuites et la répression. Inversement, l’impossibilité prétendue de
faire une place en droit français à des infractions sexospécifiques pour
dire la domination ne s’explique que parce que distinguer sans aggraver
n’a pas même été envisagé. Les paradigmes qui entrent en tension avec la
lutte contre la domination peuvent céder lorsqu’ils entravent
l’aggravation de la pénalisation ; ils résistent quand ils la
permettent.
Marc
Pichard, Professeur de droit privé, Université Paris Nanterre,
CEDCACE